臺灣高等法院刑事-TPHM,108,侵上訴,173,20200813,2

臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第173號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王榆貿


選任辯護人 林契名律師(扶助律師)
被 告 B女（姓名年籍住址詳卷）
選任辯護人 林唐緯律師(扶助律師)
上列上訴人等因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度侵訴字第122號，中華民國108年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第21580、22240號；
追加起訴案號：106年度偵字第26275號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○妨害幼童發育部分（含附表一、二）及定應執行刑部分均撤銷。

丙○○犯妨害幼童發育罪，處有期徒刑貳年陸月。

其他上訴駁回。

丙○○第二項撤銷改判部分與其他有罪之上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年。

事 實

一、丙○○為「饗食購企業社」經營者，甲 （民國100年11月生，姓名年籍詳卷）之母乙 （姓名年籍均詳卷）則為丙○○之員工。

因乙 家庭及工作因素，丙○○於106年7月初某日，與乙 議定由丙○○替乙 照顧甲 生活起居及管教甲 ，乙 遂讓甲 自106年7月8日起至同年8月28日止（扣除後述期日），與丙○○共同居住於桃園市中壢區之住處（地址詳卷）。

然丙○○分別對甲 為下列犯行：㈠丙○○明知甲 年僅5歲，為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於106年7月8日起至同年8月27日止（扣除：甲 與乙 於同年7月27至29日共同出遊而未與丙○○同住之3日；

丙○○與甲 及蔡易成於同年7 月中旬、7月底、8月中旬同住於丙○○上開住處之9日；

丙○○與甲 及乙 於同年8月初同住於乙 桃園市龍潭區住處之2日）之期間內某時，在其上開住處，於甲 剛就寢而尚未入眠之際，手淫後射精在甲 身體上，再命甲 觀看之，並以陰莖摩擦甲 身體，共計5次；

其中1次，丙○○接續同一犯意，命甲 以舌頭舔其陰莖，甲 遂以舌頭舔丙○○陰莖1下。

丙○○即以上開方式，違背甲 之意願，對甲 為猥褻行為5次。

㈡丙○○又基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於前開期間內某時，在上開住處，命甲 以舌頭舔其肛門，以此方式違背甲 之意願，對甲 為猥褻行為1次。

㈢丙○○另基於凌虐未滿16歲之人之接續犯意，先後於附表所示之時間、地點，對甲 施以附表所示之傷害及凌虐行為，足以妨害甲 身心之健全及發育。

嗣於106年8月28日上午11時許，丙○○帶甲 前往饗食購龍潭店時，因劉曉雲、盧淑珍見甲 臉部受傷瘀血，將甲 帶至劉曉雲經營之彩券行，詢問原因並報警處理，始逐步查悉上情。

二、案經乙 、桃園市政府告訴暨桃園市政府警察局婦幼警察隊報告及臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。

理 由甲、有罪部分（即被告丙○○對甲 強制猥褻及凌虐妨害幼童發育部分）：

一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）丙○○犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。

二、被告丙○○不爭執事項及答辯要旨：㈠被告坦認有於事實欄一之㈠所載時地，手淫後射精在甲 身體、大腿、臉部等處，次數約5次；

亦坦認確有附表所載將甲 理光頭、命甲 搬貨、罰跪等行為。

㈡被告否認有何強制猥褻犯行。

辯稱：其並未命甲 舔舐其陰莖及肛門，其係同性戀者，射精在甲 身上非為滿足性慾；

且其係乘甲 入睡時射精在甲 身上，非以違背甲 意願之方式為之，故僅成立乘機猥褻罪。

㈢被告否認有何凌虐妨害甲 發育犯行。

辯稱：其並無附表所示命甲 脫光衣服、搬運重物、排尿至甲 嘴中、命甲 磕頭100下或喝尿之行為；

其雖曾將甲 理光頭、命甲 搬貨、罰跪及磕頭數下，但均係受乙 之託，對甲 之合理管教懲戒行為，並非凌虐。

三、關於被告對甲 強制猥褻犯行（即事實欄一、㈠及㈡）：㈠被告於原審及本院審理中雖否認有以陰莖摩擦甲 身體、命甲 舔舐陰莖或肛門等猥褻行為，但其於警詢及檢察官偵查中已坦認確有於手淫後射精在甲 身體、大腿、臉部等處，次數約5次等事實（偵22240卷第6頁，偵21580卷第66、68頁，侵訴122卷第15頁反面、第128頁反面）。

㈡證人即被害人甲 之證詞：⒈甲 於檢察官偵查及原審審理中均證稱：伊之前住在「大寶」（即被告丙○○）家時，都要脫光光睡覺，假如伊不脫光光，大寶會罵伊，逼伊一定要脫衣服，伊不敢拒絕，大寶也會打伊（此部分屬被告凌虐犯行之一部，詳後述）。

大寶會叫伊舔他的屁股、「雞雞」（即陰莖）。

伊有舔過大寶的雞雞，大寶的雞雞長長、軟軟的，後面還有「蛋蛋」（即睪丸）。

伊半夜睡覺時，大寶會叫伊起來，用他尿尿的地方（即陰莖）弄伊的臉、腿、身體，也有用雞雞摩擦伊的身體，把「白白的東西」（即精液）弄在伊身上，之後大寶就叫伊去洗澡。

雞雞上面的髒東西就是白白的東西，伊沒有看到白白的東西是怎麼出來的，是當伊快要睡著、但還沒睡著時，大寶叫伊把眼睛睜開，看自己的身體，伊就看到身體很多白白的東西，有一次白白的東西沾到伊下巴，伊有吃到，味道鹹鹹的。

伊也有舔過大寶的雞雞1次，這是在伊睡覺的時候，是大寶叫伊舔的，伊舔了一下而已，很噁心，但伊不敢拒絕，大寶的雞雞味道鹹鹹的。

伊還有舔過大寶的屁股1次，這也是大寶叫伊舔的，大寶的屁股臭臭的、鹹鹹的、很噁心，但伊沒有拒絕等語（他字卷26至28頁，偵21580卷第53頁，侵訴122卷二第121至125、129至130、132至133、135至136頁）。

⒉依甲 證詞，伊與被告同住時，被告會命甲 裸體與其同睡，若不從則對甲 打罵，並會於甲 就寢時，將甲 叫醒，用陰莖摩擦甲 之身體、腿、臉等部位，並射精在甲 身上，其中有1次被告更命甲 舔舐其陰莖，完事後再命甲 沖洗。

此外，被告曾命甲 舔舐其肛門1次。

甲 均因懼怕遭被告打罵，而不敢拒絕。

觀諸甲 所述遭被告強制猥褻之主要情節，於偵查及原審審理中所述大致吻合。

且甲 就被告陰莖之外觀、陰莖、肛門及精液之味道，亦能於證述時為明確之描述，復能就被告以陰莖摩擦其身體之動作為具體之演示，而非僅止於空泛指述。

而甲 所述情節，並非一般兒童之日常生活經驗，依其當時之年齡、生活經驗及心智程度，記憶、表達亦無缺陷，若非親身經歷，實難憑空杜撰此等情節，甚且於相隔相當時日之偵查及審理程序中，均為高度一致且情節明確具體之證述。

況觀諸甲 上開證述時之年齡、反應、所用詞語，足徵甲 對性行為之用語雖未如成人般熟悉，但已經知道噁心、拒絕，在此情形下，甲 對於檢察官指控被告之部分性交、猥褻具體行為，在檢察官偵查及原審審理中都明確為否定證述，而非一概指摘被告有該等犯行（參後述），堪認甲 並無虛偽指訴上開情事，惡意構陷被告入罪之偽證動機，是甲 證述相當可信。

㈢甲 證詞有以下證據可資補強：性侵害案件中之補強證據，係指被害人指訴以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

轉述被害人陳述之證言、記載被害人陳述之紀錄文書，若非用以直接證明其所轉述、記載之內容是否真實，而是以證人陳述其所見聞被害人當時之情況，作為證明被害人陳述或作成紀錄當時之心理狀態、認知、因事件所受之影響等狀態，再以此間接證明、補強被害人證詞之可信度，此時因並非以證人轉述內容之真實性為待證事項，是並非與被害人證詞相同之重複性累積證據，亦非傳聞證據，而屬適格之補強證據。

經查：⒈被告於警詢及檢察官偵查中已坦認確有於手淫後射精在甲 身體、大腿、臉部等處，次數約5次等事實，已如前述。

關於猥褻次數固與甲 證詞有異，但關於猥褻甲 之手段情節，則與甲 證詞大致相符，而足以補強。

⒉證人盧淑珍於偵查及原審審理中之證述：證人即於106年8月28日發現甲 受虐之盧淑珍於檢察官偵查中證稱：報案當日，其陪同甲 到派出所及醫院驗傷。

其與甲 閒聊過程中，甲 表示伊晚上都跟被告一起睡，睡覺時伊與被告都要脫光光，另被告會要求甲 舔他肛門，被告也會自慰給甲 看等語（他字卷第20頁反面）；

於原審審理中證稱：報案當日，其有陪同甲 去警局及醫院，其在警詢時與甲 閒聊，甲 說睡覺時被告睡床上，睡地上，要脫光光睡覺，另甲 有向其說被告會叫伊舔被告肛門等語（見侵訴122卷三第43至44頁，關於盧淑珍轉述甲 所述遭被告猥褻之過程，固屬與甲 證詞相同之重覆性累積證據，且係傳聞，不具證據能力。

然依盧淑珍所見聞甲 陳述時之情緒態度，足以補強甲 證詞之可信度，詳後述）。

⒊社工訪視紀錄之記載：桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心社工人員（姓名詳卷）為評估甲 是否適宜進入性侵害案件被害人減少重複陳述作業流程，於甲 為盧淑珍、劉曉雲帶往報案之當日即106年8月28日晚間7時34分，即對甲 進行訪視。

據社工訪視紀錄記載：「案主（即甲 ）對於本案件有害怕恐懼的感受」、「據案主所述，嫌疑人（即被告）每日皆會命令案主裸體與其一起抱著睡覺...今年暑假期間某一日晚上就寢時間，嫌疑人與案主單獨在家中1 樓房間時，嫌疑人裸體以狗爬式之姿勢趴在地上詢問案主：『你看屁股後面有什麼？幫我舔。』

要求案主舔其肛門，案主原先拒絕嫌疑人：『我可不可以不要？』然嫌疑人強烈要求案主表示：『快幫我舔。』

案主因擔心嫌疑人對其不利而乖乖就範」等情，此有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄附卷可憑（見他字不得閱覽卷第4至7頁，關於社工記載甲 所述被迫與被告裸睡、被迫舔舐被告肛門之情節，固屬與甲 證詞相同之重覆性累積證據，且係傳聞，不具證據能力；

然依社工人員見聞甲 陳述時表現之情緒態度，足以補強甲 證詞可信度，詳後述）。

⒋長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）醫療紀錄：⑴依長庚醫院檢送之甲 病歷資料，106年9月3日至6日之護理記錄單分別記載，甲 「個性外向，看似開朗，會主動與護理師聊天、說話，但問及性侵內容時，面有難色，說話聲音小」等情（原審卷一第48至52頁）。

⑵經該院兒童心智科醫師於106年9月4日會診後，認甲 「口語表達能力及認知能力符合實際生理年齡，且能描述物品數量大小及時間先後順序」、甲 「目前未符合創傷後壓力症候群，但對於受虐經驗的處理傾向採取迴避的態度」等語（他字不得閱覽卷第30頁，長庚醫院106年9月5日診字第0000000000000號診斷證明書）。

該院106年11月28日長庚院法字第1480號函亦敘述甲 「有明顯迴避症狀及出現與創傷事件相關之負向認知與情緒」等語。

⒌甲 有遭性侵害之創傷後壓力症候群症狀：本院依檢察官之聲請，針對甲 病歷資料中記載甲 與護理師聊天、談及性侵相關內容時，面有難色，說話聲音小等情，請林口長庚醫院說明是否屬於創傷後壓力症候群之症狀，據覆：「據病歷所載，甲 曾於106年9月14日、12月7日至本院兒童心智科就醫，於門診觀察甲 在談及性侵事件時有明顯壓力焦慮之表現，亦有出現如逃避行為（拒絕談論，談論時有明顯壓力），且有重複反芻過去遭性侵及身體虐待經驗之現象。

上述臨床發現及護理紀錄記載之表現均可支持甲 遭性侵及身體虐待之經驗已對其精神造成明顯且長久的影響，係創傷後壓力症候群可能之症狀」等語（本院卷一第385頁，該院109年4月21日長庚院林字第1090350358號函）。

足見甲 於案發後不久就診時，確存有遭性侵害之創傷後壓力症候群症狀，而此亦與其所述遭被告性侵害之情節相符。

⒍甲 內褲上有被告精液斑跡：扣案甲 之短褲2件經桃園市政府警察局刑事鑑識中心以多波域光源檢視，輔以PSA精液斑跡檢測試劑進行初步檢測，結果於短褲1採得1處斑跡（編號3-1）、於短褲2採得2處斑跡（編號4-1、4-2），均呈精液陽性反應，有桃園市政府警察局證物採驗報告、照片6張在卷可參（他字卷第64至68頁）。

再將前開證物及甲 在國軍桃園總醫院附設民眾診療處（下稱國軍桃園總醫院）、林口長庚醫院受採證之疑似性侵害案件證物，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，結果顯示：上開編號3-1、4-1、4-2斑跡之精子細胞層與上皮細胞層，均檢出同一男性體染色體型別；

而自甲 內褲採得之2處斑跡（編號00000000、00000000），檢出之男性Y染色體DNA-STR型別，更與被告型別相符，此有該局106年9月22日刑生字第1060089793號鑑定書可參（見偵卷A第43至46頁），足證被告確有射精於甲 身上。

㈣綜上，甲 確有遭被告強制猥褻之事實，除經甲 證述詳細，另甲 於106年8月28日前往警局及國軍桃園總醫院驗傷途中，以及同日晚間社工人員訪視時，即分別向證人盧淑珍及社工人員陳述遭被告性侵害等情節，顯示甲 係於案發之初，受盧淑珍及社工突發詢問，在未及深思、斟酌利害之前，以相當自然、毫無掩飾之態度，流暢地陳述自己親身經驗，且其陳述內容與其上揭偵查、原審審理之證詞，大致相符。

且上開社工訊前訪視紀錄、林口長庚醫院護理紀錄單、診斷證明書、函文亦分別記載甲 「對於本案件有害怕恐懼的感受」、「個性外向，看似開朗，會主動與護理師聊天、說話，但問及性侵內容時，面有難色，說話聲音小」、「對於受虐經驗驗的處理傾向採取迴避的態度」、「有明顯迴避症狀及出現與創傷事件相關之負向認知與情緒」，林口長庚醫院亦回覆甲 於案發後確呈現遭性侵被害人之創傷後壓力症候群症狀，均如前述，足見甲 於案發後之反應，與一般性侵害案件被害人所產生害怕、恐懼等負向情緒相符，經他人問及相關情節時，亦呈現明顯之情緒轉折，而表現迴避、不願回憶、談論相關情節之態度。

更遑論在甲 私密之內褲上確採得被告精液斑跡；

被告亦曾坦認確有手淫後射精在甲 身體、大腿、臉部等處，次數約有5次等事實，凡此均足佐證、補強甲 上開證述之可信性，堪認甲 所述遭被告強制猥褻之情節為真。

㈤行為時間之認定：⒈甲 於106年7月8日，由乙○ 送至被告處，開始與被告同住之事實，為乙 於偵查及本院審理中證述明確（見偵21580卷第63頁正面、侵訴122卷四第43至44頁），並為被告所不爭執。

又警方於同年8月28日下午3時40分許接獲報案，到場將甲 帶離，交由社工安置並為後續處理等情，則有性侵害犯罪事件通報表可參（見侵訴122不得閱覽卷一第113頁），亦為被告所不爭執。

是甲 與被告同住之期間為106年7月8日至106年8月27日之間，堪以認定。

⒉甲 與乙 、彭靜惠等人於106年7月27至29日出遊，共計3天2夜，嗣結束返回之7月29日晚間，甲 亦與乙 同住於乙 位於桃園市龍潭區之住處等情，有證人甲 於偵查中（他字卷第28頁）、彭靜惠於偵查及原審審理中（他字卷第15頁反面、侵訴122卷三第24至26頁）、乙 於原審審理中（侵訴122卷四第45頁反面）之證述可憑，故甲 於106年7月27、28、29日均未與被告同住一節，堪認屬實。

⒊又被告陳稱：蔡易成分別有於7月中旬、7月底、8月中旬，在其住所與伊及甲 同睡，每次各3日等語（侵訴122卷四第59頁），與證人蔡易成於原審審理中之證述（侵訴122卷三第57頁）相核一致，此情亦堪認定。

⒋再被告於原審審理中陳稱：伊於106年8月，有與甲 、乙 一起住在乙 家中，大約4至5次等語（侵訴122卷四第46至47頁）。

乙 於本院審理中則證稱：丙○○於7月底至8月初確實有與伊及甲○ 同住於伊桃園市龍潭區住處，是睡在同一套房，然僅有2至3次等語（侵訴122卷四第46頁反面）。

被告與乙 就同住之次數之說法固有差異，但依甲 於原審審理中證稱：乙 有與伊及大寶住在一起過，有乙 的只有2天，其他都是伊跟大寶一起住等語（侵訴122卷二第135頁），就被告與甲 、乙 同住次數一節，與乙 所述較為一致，應認可採。

堪認於106年8月初，被告、甲 、乙 曾同睡於乙 上開住處共計2日。

⒌綜上，於公訴意旨所指被告為上開犯行之106年7月8日至同年8月27日期間，「甲 於同年7月27至29日與乙 等共同出遊之3日」，未與被告同住；

另「被告與甲 及蔡易成於同年7月中旬、7月底、8月中旬同住於被告上開住處之9日」，及「被告與甲 及乙 於106年8月初同住於乙 桃園市龍潭區住處之2日」，被告與甲○ 就寢時均有他人在場，被告應無從對甲 為強制猥褻犯行，自應將該等期日扣除於犯罪時間之外。

㈥行為次數之認定：⒈甲 雖於偵查中證稱：被告在伊還沒離開時，「每天晚上」都會用白白的東西弄伊臉、腿跟身體等語（他字卷第27至28頁）；

於原審審理中亦證稱：伊住在大寶家時，大寶「每天」會用白白的東西弄在伊身上等語（見侵訴122卷二第123頁）。

然甲 曾與乙 等共同出遊而未與被告同住期間3日、甲 與蔡易成、被告同住期間9日，甲 、乙 與被告同住期間2日，在上開期間被告應無對甲 強制猥褻之可能，業經認定如前。

另證人蔡易成於警詢及原審審理中亦分別證稱：其並未看過丙○○對甲 有不正當身體接觸、性侵害之行為或其他異狀；

其與甲 、丙○○同睡時，並未發現異狀等語（偵21580卷第10頁正面、侵訴122卷三第57頁反面）。

以此堪見甲 所述伊在被告住處時，被告「每天」晚上會將白白的東西弄在其身上等情，與事實不符。

此非無可能因甲 年幼，未詳究遭被告猥褻頻率、時間，而僅將「多次發生」概括誤述為「每日」均有發生，有以致之。

是不能單憑甲 證詞即認被告係「每日」對甲 猥褻。

⒉此外，檢察官並未提出其他任何具體證據足認被告係「每日」均有對甲 為前述猥褻行為。

依罪證有疑，利益歸於被告之法理，僅能為有利於被告之認定。

亦即，依被告坦認確有手淫後射精在甲 身體等處，次數約5次等情；

及甲 證稱其中有1次被告有命伊舔舐其陰莖，另外被告曾命伊舔舐其肛門等情，綜合觀之，堪認被告係以陰莖摩擦甲 身體、命甲 觀看自己自慰、射精在甲 身上，共有5次，其中有1次並命甲 舔舐其陰莖；

此外，被告復曾命甲 舔舐其肛門1次。

以上事實即堪認定。

㈦被告行為違反甲 意願：⒈按刑法第224條所稱「其他違反其意願之方法」，是指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言。

該等方法違反意願之程度，並不以相當於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，只要達於妨害被害人之意思自由者，即合乎「違反其意願」之要件。

⒉甲 證稱：被告會因伊不依指示脫衣服而責罵伊，伊因此不敢拒絕，被告也會打伊；

被告會用「雞雞」上的「髒東西」弄伊；

伊覺得舔被告「雞雞」很噁心，但不敢拒絕；

被告屁股臭臭的、很噁心，但伊沒有拒絕等語。

參以前揭社工人員填製之訪視紀錄、護理紀錄單所載，社工人員訪視甲 時，察覺甲 「對於本案件有害怕恐懼的感受」；

醫護人員詢問甲 本案時，甲 顯現「面有難色、說話聲音小」等狀況，均足認定被告對甲 所為射精在甲 身上、以陰莖摩擦甲○ 身體、命甲 舔舐陰莖及肛門等行為，均為甲 所反感、排斥，僅因甲 若稍有不從即遭被告打罵，故心生恐懼不敢拒絕，顯非出於甲 自願同意。

是被告對甲 上開猥褻行為，係以違反甲 意願之方法為之，堪以認定。

㈧對被告其他辯解不採之理由：⒈被告辯稱：其係趁甲 熟睡而無知覺時射精在甲 身上，不符強制猥褻罪所定之強制要件云云。

惟被告係於甲 就寢後、入睡前，命甲 睜眼觀看自己自慰，又以陰莖摩擦甲 身體，或命甲 舔舐其陰莖及肛門，又射精在甲 身上，均經本院認定如前。

甲 雖曾於檢察官偵查中證稱：「（問：被告尿尿的地方弄出白白的東西為何會弄在你身上？）我不知道，因為那時候我在睡覺，睡得很熟不知道」等語（偵21580卷第53頁反面）。

然觀諸甲 此部分陳述之前後脈絡，甲 僅係針對檢察官之片段訊問，在該問題之前後，檢察官亦無針對被告射精情形為其他更為具體之訊問。

況倘在甲 熟睡之時所為，甲 又如何可能得知遭被告手淫後射精在自己身上之事實？以此可見，甲 上揭所稱「睡得很熟不知道」等語，應係甲 將入睡之際、朦朧之間遭被告喚醒，但對被告射出精液、沾黏其身上的細節過程，並非特別注意回憶，方會概括證稱「睡得很熟不知道」等語，並非指其因熟睡而未有厭惡之反感，亦非指其當時毫不知情，不能僅以甲 此部分證詞為被告有利之認定。

被告上開辯解，亦不足信。

⒉被告辯稱其係同性戀者，對女性並無性慾；

且其罹患痔瘡，陰莖龜頭亦甚敏感，不可能讓他人觸碰，是不可能以上揭方式猥褻甲 云云。

惟按刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻」行為，係指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，且與性之意涵有關（包括性器官、性行為及性文化）、進而侵害他人性自主決定權之行為（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。

其保護法益在被害人之性自主決定權，避免個人受到他人色慾關連行為的侵犯。

倘若行為人抑壓他人性自主決定權，實行客觀上足以刺激、滿足性慾的行為，即屬強制猥褻行為。

至於行為人為此猥褻行為之背後動機，是否係為單純滿足性慾，抑或羞辱被害人、滿足自己權力宰制慾望等，則非所問，更與行為人之性傾向無關。

而被告確有以陰莖摩擦甲 身體、命其觀看自己手淫、射精在甲 身上、命甲 舔舐自己陰莖及肛門等行為，業經認定如前，此依一般社會觀念，均屬滿足色慾之性關連行為，自屬本罪所定之「猥褻」行為無疑。

至於被告是否確係同性戀，核與其有無對甲 為上揭猥褻行為無關。

另被告之陰莖龜頭即使敏感，或縱使罹患痔瘡，依一般經驗常理，亦無礙於其以命甲 舔舐自己陰莖及肛門之方式行強制猥褻。

是被告上揭辯解，均屬卸責之詞，毫無足採。

㈨綜上各節，被告對甲 有事實欄一、㈠及㈡所示共6次強制猥褻犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

四、關於對甲 凌虐妨害發育犯行（即事實欄一、㈢及附表所示各次行為）㈠被告就事實欄一、㈢及附表所載各項事實之辯解，均如附表「被告答辯」欄所示。

本院認定被告確有為附表所示各次行為之理由，則如附表「本院認定犯罪事實之證據及理由」欄所載。

㈡妨害幼童發育罪構成要件之解釋：⒈按刑法第286條第1項規定之妨害幼童發育罪，是以對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為其要件；

該條項係處罰具有時間與行為持續性之「凌虐」行為，行為態樣則指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。

所謂「凌辱虐待等非人道之待遇」之具體認定標準，則得審酌待遇之期間、所產生之生、心理影響、受待遇人之性別、年齡、健康狀況、待遇本身之內容、執行之態度與方式等因素，加以判斷。

⒉又兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之權利；

所有兒童均不受酷刑或其他形式之殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰之權利，分別為聯合國兒童權利公約（下稱公約）第19條第1項、第37條a款明文保護（依兒童權利公約施行法第2條、第3條，相關條文及聯合國兒童權利委員會解釋，分別有國內法及參照效力）。

聯合國兒童權利委員會並針對兒童受保護免遭體罰和其他殘忍或不人道形式懲罰的權利闡述：「體罰的程度雖有不同，但總是有辱人格。

此外，還有其它一些也是殘忍和有辱人格的非對人體進行的懲罰，因而是違反『公約』的行為。

這些懲罰包括例如：貶低、侮辱、毀譽、替罪、威脅、恐嚇或者嘲諷兒童」；

「體罰和其他殘忍或有辱人格形式的懲罰都是暴力形式，各國必須採取一切適當的立法、行政、社會和教育措施消除這些行為」；

「關於侵害行為的刑事法條款也適用包括家庭在內的一切體罰行為」、「當家長或其他照管人被按照刑法起訴時，他們再也不可援用採取（「合理」或「輕微」)體罰的做法，是家長或其他照管人的權利的任何傳統的辯護理由」、「家長的責任包括不以任何形式的暴力，為兒童提供適當的指導和引導。」

（兒童權利公約第8號一般性意見第11、18、39段要旨參照）。

兒童權利公約既經我國立法施行，法院於解釋前開「凌辱虐待等非人道之待遇」時，自應參照上開公約規定及兒童權利委員會之解釋意旨，盡最大可能確保兒童之生存與發展，不得輕易以施以懲戒為由，將對兒童實施之身體暴力或有辱人格之行為排除於本罪之法益保護範圍之外。

依此，本罪所稱「凌虐」，除包括前述「時予毆打」、「食不使飽」、「病不使醫」、「傷不使療」等一般社會觀念之非人道待遇，亦包括所有對幼童為貶低、羞辱、毀譽、替罪、威脅、恐嚇或嘲諷等「侮辱幼童人格」之言語或動作。

而是否已達「凌虐」程度，應將行為人對幼童之各別行為統合觀察，視其整體行為久暫、次數、程度、是否為社會通常觀念所能容忍、執行之動機、態度、方式、對幼童造成之生理及心理影響等，綜合判斷、整體評價，而非將各別行為割裂後獨立審認。

⒊另為保護法益的需求，現行刑法第286條第1項於101年12月5日修正公布後，改採學理上所謂「適格犯」之立法模式，亦即行為人所為，依照一般經驗適於（足以）招致法條所要求之特定危險，即屬構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問。

是倘行為人對未滿16歲之人施以凌虐，而於一般客觀經驗上可認足以妨害其身心健全發育，即可成立本罪。

㈢查甲 於案發時為年僅5歲之幼童。

被告於事實欄所示106 年7月8日至同年8月28日，於1個月餘的期間內，接連對其施以如附表所示：使其就寢時不得穿著衣物、命其以狗趴姿勢跪趴於地板、徒手或以器物毆打身體、以責罵及體罰之方式強迫勞動、理光頭髮而強行改變外貌、命其喝下尿液、在不特定人得以見聞之公共場所或在自己住處下跪、命令磕頭並按壓頭部撞地致其受傷、以牙刷猛力刷洗甲 下體致嚴重疼痛等暴力行為及凌辱手段。

各該編號之行為，如予割裂僅就其中部分行為單獨觀察，雖未必達一般社會觀念下之「凌虐」程度（如獨立觀察毆打、掌摑、命搬運貨物、罰跪等），然觀諸被告另有將甲 頭髮理光、命甲 喝下其解於寶特瓶之尿液、命甲 張嘴並解尿於甲 口中、命甲 以狗趴姿勢跪趴於地板等多次行為，此以一般社會通常觀念，均屬匪夷所思且極不人道之身體暴力及羞辱行為，又係針對當時年紀幼小、毫無反抗能力之甲 為之，更無任何正當理由，足見被告係將甲 作為自己發洩權力宰制慾望之客體，而為上揭各式虐待行為，自屬本罪所定「凌虐」無疑。

以此為基礎，再將被告對甲 所為命裸睡、毆打、掌摑、命搬運重物、罰跪、磕頭等行為，與上揭理光頭、命喝尿、命狗趴跪地等顯然凌虐行為合併觀察，足認被告根本不是基於所謂管教、懲戒等教養目的，而係基於同一之凌虐甲 取樂及滿足自己權力宰制慾望目的，方對甲 為上揭各項不利處遇之行為，是上開各項行為，均屬被告整體對甲 凌虐之一部。

再者，甲 於案發時為5歲之兒童，其身體正值成長階段，自我人格亦有待形成，如其身體動輒受有傷害，或遭到不得穿著衣物、強制改變外貌、強迫勞動、公然羞辱、飲用穢物等處遇，自難期待其身體能自然發育、心智能健全成長，而足以妨害其身心健全發育。

綜上所述，被告對甲 所為附表所示各行為，經合併觀察、整體評價後，依一般社會通常觀念及經驗，均屬足以妨害甲 身心健全發育之凌虐行為，至為明確，堪以認定。

㈣至被告辯稱其上開行為，或是因甲 竊盜、說謊、隨意便溺、多日不洗澡、洗頭，且屢勸不聽等行為，因而對其施以懲戒等語（侵訴122卷一第16頁反面、第17頁反面、第129 頁正面；

侵訴122卷三第93頁正面、第94頁正面；

侵訴122卷四第57頁）。

然依前述，自被告確有對甲 施以理光頭、命喝尿、命狗趴跪地等極端不人道之凌虐行為觀之，被告對甲 所為其他各項行為，實質上均屬其對甲 整體凌虐行為之一部。

被告只是藉由傳統上父母對兒女施加「罰跪」、「體罰」等不利處遇為名，掩飾其係將年幼毫無反抗能力之甲 ，視為自己發洩權力宰制慾望之凌虐客體，是其所辯無非卸責之詞，毫無足採。

㈤綜上所述，被告確有如事實欄一、㈢及附表所示對甲 施加凌虐並妨害發育之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、新舊法比較：被告丙○○行為後，刑法第286條第1項條文已於108年5月29日修正公布，並自同年月31日生效施行，修正前刑法第286條第1項規定：「對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5年以下有期徒刑」，修正後本條為：「對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑」，並增訂刑法第10條第7項規定：「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」。

經比較修正前後規定，修正後之規定增加「凌虐」之定義，提高保護對象之年齡至18歲，並提高法定刑下限，是比較新舊法結果，行為後之法律未有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，自仍應適用修正前刑法第286條第1項之規定。

六、論罪：㈠按刑法上所稱之「性交」，係「謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

刑法第10條第5項定有明文。

而「猥褻」，則是指「性交以外」，客觀上足以刺激或滿足性慾者而言。

㈡被告就事實欄一、㈠所為，先後5次違反甲 意願，以陰莖摩擦甲 身體、命甲 觀看自己手淫、射精在甲 身上，其中有一次更命甲 舔舐其陰莖。

上開行為客觀上均足以刺激或滿足性慾。

而命甲 舔舐陰莖，僅能認甲 係以舌頭短暫碰觸被告陰莖，尚難認被告有將陰莖插入甲 口腔內，是該次尚難認屬「性交」，僅能評價為「猥褻」。

是被告就事實欄一、㈠部分5次犯行，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪。

㈢被告就事實欄一、㈡所為，係違反甲 意願，命甲 舔舐其肛門，客觀上亦屬足以刺激或滿足性慾之「猥褻」行為，是犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪。

㈣比較新舊法被告就事實欄一、㈢即附表所示各次行為所為，係屬對甲 凌虐而妨害其發育之行為，係犯修正前刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪。

被告之凌虐行為具有持續性，對同一被害人甲 施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，是應論以接續犯一罪。

被告於凌虐甲 過程中致甲 成傷，但妨害幼童自然發育罪與傷害罪係法條競合關係，應論以較為狹隘之妨害幼童自然發育罪，不另論傷害罪（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。

㈤被告就事實欄一、㈠所犯5次對未滿14歲女子強制猥褻犯行，就事實欄一、㈡所犯1次對未滿14歲女子強制猥褻犯行，就事實欄一、㈢所犯之妨害幼童自然發育罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈥按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

查被告所犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪、第286條第1項之妨害幼童發育罪，已分別將「未滿14歲之男女」、「未滿16歲之人」列為犯罪之構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依前揭但書規定，自不得再予加重其刑，一併敘明。

乙、被告丙○○被訴加重強制性交無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告丙○○對甲 所為以陰莖摩擦甲 身體、命甲 觀看自己手淫，射精在甲 身上、命甲 舔舐肛門等強制猥褻犯行，除上揭經本院認定之6次（事實欄一之㈠及㈡）外，另以每日1次之頻率為之。

㈡被告另基於對未滿14歲之甲 施以凌虐以強制性交之犯意，自106年7月8日至同年8月27日止，在其上開住處，以其陰莖插入甲 口腔，對甲 強制性交得逞。

又利用為甲 洗澡之機會，以洗澡用泡棉暗藏乙 使用之牙刷插入甲 陰道之方式，對甲 施以凌虐而強制性交得逞。

因認被告涉犯刑法第222條第1項第2、5款對未滿14歲女子施以凌虐強制性交罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告有上開犯行，主要是以被告於警詢及偵查中之供述、證人甲 、彭靜惠、盧淑珍於偵查中之證述、林口長庚醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、證物採集單及照片、國軍桃園總醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、證物採集單及照片、林口長庚醫院診斷證明書等件為其主要依據。

訊據被告堅決否認有何對甲 強制性交犯行，辯稱：其沒有將陰莖插入甲 口腔，也沒有用牙刷插入甲 下體，其只是因為見甲 下體起疹子，所以才拿黑色沐浴巾幫甲 清潔下體等語。

四、關於檢察官主張被告以陰莖插入甲 口腔或以牙刷等異物插入甲 下體之強制性交部分，經查：㈠甲 始終未證稱遭被告以陰莖插入口腔或以牙刷插入下體：甲 於106年9月4日檢察官偵訊時證稱：被告有用長方形、刺刺的「洗澡用刷子」弄其「尿尿的地方」，被告會要其舔舐其陰莖及肛門。

另有一次在床上，被告有壓著其的頭要去舔他陰莖，乙 有發現，就立刻把其拉開，被告就一直笑，其半夜睡覺時，被告會把其叫醒，用他的陰莖用「白白的東西」弄其的臉、腿及身體，再叫其去沖洗等語（他字卷第27至28頁）。

於106年10月13日檢察官偵訊時證稱：被告是用一個「洗澡的東西」刷其下體，不是牙刷，是很刺的東西，是一個黑色的刷子等語（偵12580卷第52頁反面）。

於原審審理中證稱：被告是用一個「刺刺的布」洗其尿尿的地方，有白色、黑色還有粉紅色的布，摸起來刺刺的，被告不會把手指插進去，他是來回在其陰部刷搓。

被告有叫其舔過他的陰莖及肛門，但沒有把陰莖插入其嘴巴裡面，其只是用舌頭舔一下而已，之後就沒有繼續舔了等語（侵訴122卷二第119至133頁）。

以此可見，甲 僅證稱其遭被告命舔舐陰莖及肛門，及遭被告以「刺刺的」刷子來回搓刷陰部，卻未敘及被告有將陰莖「插入」其口腔內，或將該「刺刺的」刷子插入其陰道內，且甲 舔舐被告陰莖，應僅係以舌頭短暫觸碰，並非將陰莖含入口中。

亦即並無檢察官主張之「性交」行為。

㈡盧淑珍、彭靜惠之證詞不足為被告不利之認定：證人盧淑珍於檢察官偵查中及原審審理中均證稱：其陪甲 去派出所及醫院驗傷，在跟甲 閒聊過程中，甲 有說被告會幫伊洗澡，被告會用「刺刺的」東西洗伊尿尿的地方，但其不知道甲 所說「刺刺的」是什麼，其覺得應該是蓮蓬頭或洗澡巾、沐浴球等洗澡用具，甲 只有說被告洗伊尿尿的地方，沒有說有被異物插入等話，另甲 曾說有一次遭被告拉過去要舔生殖器，被乙 撞見，乙 就把甲 拉開等語（他字卷第20頁反面，侵訴122卷三第39至46頁）。

證人彭靜惠於檢察官偵查及原審審理中亦證稱：是盧淑珍告訴渠，甲 有說被告在洗澡時有用硬物弄伊的下體；

乙 亦曾告訴渠，被告有一次把甲 的頭按下去，要甲 幫他「吃雞雞」，乙 看到很生氣等語（他字卷第16頁，侵訴122卷三第31至48頁）。

以此可見，即使依盧淑珍、彭靜惠所聽聞、轉述甲 或乙 之證詞，亦僅能看出被告有以「刺刺的」物品刷洗甲 下體而致甲 不適，或被告曾嘗試強逼甲 舔舐其陰莖等事實，更何況盧淑珍、彭靜惠所述盡皆聽聞甲 或乙 之轉述，屬傳聞證據，是均不能證明被告確有將其陰莖插入甲 口腔，或以異物插入甲 陰道等「性交」行為。

㈢甲 受有「處女膜陳舊性撕裂傷」，尚不足為被告不利之認定：⒈甲 於106年8月28日、同年9月2日先後經國軍桃園總醫院、林口長庚醫院驗傷診斷，經醫師診斷受有「陳舊性處女膜裂傷」、「右上處女膜陳舊性撕裂傷」之傷害，有各該受理疑似性侵害案件驗傷診斷書附卷可憑（見他字不得閱覽卷第14、19頁）。

⒉然證人即上揭國軍桃園總醫院驗傷診斷書製作醫師劉杭生於原審審理中證稱：依伊診斷結果，甲 處女膜裂傷並無鮮紅流血等非常異常之情形，故只能記載為陳舊性撕裂傷。

而處女膜陳舊性撕裂傷的原因很難判斷，諸如碰撞到桌椅角、運動時動作過大、甚至跌倒等原因均有可能造成，故無法僅以處女膜的裂傷推論是否與性侵有關，尚須進行陰道採樣等整合判斷之。

且處女膜的傷口癒合速度很快，通常48至72小時即會癒合，故亦無法推論受傷之時間為何等語（侵訴122卷四第13至15頁）。

⒊證人即上揭林口長庚醫院驗傷診斷書製作醫師徐樂天於原審審理中亦證稱：甲 「右上處女膜陳舊性撕裂傷」，是一個正常的陳舊性撕裂傷，沒有紅腫、流血或其他不正常、往外裂到其他器官的狀況，範圍也不算大，是正常的。

又處女膜並非很堅韌的組織，受到外力、插入、撞擊或任何方式，都有可能使處女膜受傷，本件並無從事性行為後所產生明顯放射狀裂開的現象，而只有一道裂傷，故其無法推論此裂傷是否是因器物、陰莖或其他身體部位之插入，或是因兒童本身習慣所造成。

又處女膜恢復時間很快，可能幾天就完全復原，故亦無法良好預測是在何時發生等語（侵訴122卷四第18至20頁）。

⒋綜上，甲 雖經診斷受有處女膜陳舊性撕裂傷，然醫師劉杭生、徐樂天均一致證稱無從判斷甲 所受處女膜陳舊性撕裂傷之原因與發生時間。

佐以甲 亦未證稱被告有以牙刷或其他異物插入甲 陰道，自無從僅以甲 有處女膜陳舊性撕裂傷，即認確遭被告以牙刷或其他物品插入所致。

㈣甲 雖有創傷後壓力症候群症狀，但尚不足認其有遭被告以陰莖插入口腔或以異物插入陰道：⒈檢察官於原審審理中，聲請將甲 送由林口長庚醫院，鑑定有無創傷後壓力症候群之反應及其原因。

然經原審函詢該院，據覆鑑定需半年以後方能完成（侵訴122卷三第137頁）。

而依該院106年9月5日診字第0000000000000號診斷證明書記載：甲 未符合創傷後壓力症候群等語（見他字不得閱覽卷第30頁) ，另該院106年11月28日長庚院法字第1480號函亦稱：甲 （雖有明顯迴避症狀及出現與創傷事件相關之負向認知與情緒）目前未符合創傷後壓力症候群（侵訴122卷一第35至36頁）。

再者，甲 於安置並經社工轉介諮商心理師為心理輔導，並自107年3月27日至同年12月11日共計進行23次遊戲輔導，結果顯示：甲 於遊戲輔導過程中未呈現明顯創傷議題、未呈現明顯性創傷反應等情，有遊戲輔導個案報告書附卷可憑（見侵訴122不得閱覽卷一第123頁反面）。

⒉本院再依檢察官之聲請，針對甲 病歷資料中記載甲 與護理師聊天、談及性侵相關內容時，面有難色，說話聲音小等情，請林口長庚醫院說明是否屬於創傷後壓力症候群之症狀，據覆：「據病歷所載，甲 曾於106年9月14日、12月7日至本院兒童心智科就醫，於門診觀察甲 在談及性侵事件時有明顯壓力焦慮之表現，亦有出現如逃避行為（拒絕談論，談論時有明顯壓力），且有重複反芻過去遭性侵及身體虐待經驗之現象。

上述臨床發現及護理紀錄記載之表現均可支持甲 遭性侵及身體虐待之經驗已對其精神造成明顯且長久的影響，係創傷後壓力症候群可能之症狀」等語（本院卷一第385頁，該院109年4月21日長庚院林字第1090350358號函）。

惟甲 既曾遭被告以前述手段多次強制猥褻及凌虐，則其創傷後壓力症候群非無可能係因遭被告強制猥褻及凌虐所致。

參以林口長庚醫院亦未能明確判斷甲 創傷後壓力症候群症狀係導因於遭被告以陰莖插入口腔或以異物插入陰道，自不能以此為被告不利之認定。

㈤測謊鑑定結果欠缺可信之補強證據，不足為被告不利之認定：⒈按合法之測謊鑑定報告，其證明力如何，可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以查受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照）。

⒉原審依被告及辯護人之聲請，先由法務部調查局對被告施以測謊鑑定，結果為：「丙○○經熟悉測試所得膚電反應曲線平滯異常，不宜續行實案測試」、「造成『膚電反應平滯異常』的原因包括受測人生理疲勞、服用藥物、年齡智商、認知差異、自律神經反應差異或個人的身心狀況異常等，與受測人受測當時情緒緊張或壓抑無關」（該局107年6月4日調科參字第10700115800號函，見侵訴122卷二第6至7 頁）。

嗣經內政部警政署刑事警察局對被告施以測謊鑑定，結果顯示：被告丙○○對於「㈠你有沒有用任何物品插入甲 的陰道？答：沒有。」

、「㈡你有沒有在租屋處用任何物品插入甲 的陰道？答：沒有。」

此二問題呈不實反應（內政部警政署刑事警察局107 年11月30日刑鑑字第1070500786號鑑定書，見侵訴122卷三第13至18頁）。

即使測謊鑑定顯示被告在此二問題上說謊，然檢察官所提之上開各項證據，均不足顯示、更無從補強被告確有以異物插入甲 陰道之事實，是依前開最高法院判決意旨，不能單憑該測謊鑑定結果為不利被告之認定。

㈥綜上各節，依檢察官所提各項事證，尚不足確實證明被告確有將陰莖插入甲 口腔，或以牙刷等異物插入甲 陰道之「性交」行為，應為被告此部分無罪之諭知。

五、關於檢察官主張被告自106年7月8日起至同年8月27日止，除本院認定上揭6次（事實欄一之㈠及㈡）強制猥褻犯行外，另以每日1次之頻率，以陰莖摩擦甲 身體、手淫後射精在甲 身上等方式，對甲 強制猥褻等情。

依前述理由「甲、三、㈥行為次數之認定」部分所述，本案並無充分事證證明被告對甲 強制猥褻犯行係以「每日1次」之頻率為之，僅能依罪疑唯有利於被告解釋之原則，認定被告係對甲 為上揭共6次強制猥褻犯行。

此外其他部分均屬無證據證明被告犯罪，亦應為被告無罪之諭知。

丙、被告乙 無罪部分：

一、檢察官追加起訴意旨略以：被告乙 係甲 之母，乙 同意甲 搬至桃園市中壢區某地之丙○○住處後，即由丙○○照顧甲 之生活起居及負責管教。

被告明知甲 年僅5歲，且丙○○對甲 之高壓管教，已在凌虐甲 ，斷非年幼甲 所能承受，竟與丙○○共同基於傷害人身體、凌虐幼童之犯意聯絡，自106年7月8日許起，任由丙○○對甲 為事實欄一、㈢及附表所示之凌虐行為，妨害甲 之身心健全及發育，且經甲 向乙 反應遭丙○○命搬運重貨、學狗趴、遭丙○○用力洗澡、打耳光致聽不到等情，乙 仍不予理會，而容任丙○○對甲 繼續凌虐，復於106年8月25日許之中午時分，因甲 犯錯，即命甲 至饗食購企業社龍潭店外馬路旁烈日下，罰跪達30分鐘以上。

因認乙 涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪、刑法第286條第1項凌虐幼童罪嫌。

二、檢察官主張被告乙 有上開犯行，主要係以乙 之供述、共同被告丙○○之供述、證人甲 、彭靜惠、劉曉雲、盧淑珍之證詞、被告與丙○○之LINE對話內容、桃園市政府警察局刑事鑑識中心證物採證報告、內政部刑事警察局鑑定書、林口長庚醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、證物採集單及照片、國軍桃園總醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、證物採集單及照片、甲 光頭照片、腳部照片及受被告照顧前生活照片、甲 額頭受傷及臉部瘀血照片、林口長庚醫院診斷證明書、桃園市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物品照片等為據。

三、訊據被告乙 固坦認係甲 之母，曾於上揭時間將甲 交給丙○○照顧等事實，惟堅決否認有何與丙○○共同或容任丙○○對甲 凌虐、傷害之犯行，辯稱：丙○○對甲 之凌虐行為，有部分其是事後才知道（甲 裸身、遭丙○○毆打、理光頭），有部分其發現之當場有表示反對（命甲 為乙 之錯誤下跪、喝尿、遭丙○○用力壓頭磕頭），有部分其當時認為係對甲 之合理管教懲戒（命甲 搬貨、罰跪、磕頭），有部分其根本不知情（命甲 喝尿、以牙刷猛力刷洗甲 下體、命甲 磕頭100次成傷），且其並未明顯發現甲 身上有很多傷，後來也有設法中斷丙○○的管教，並嘗試將甲○ 接回來，但因工作過於繁忙而無力接回等語。

四、依乙 答辯意旨，爭點在於：針對丙○○對甲 所為附表各編號之凌虐行為，乙 主觀上有無與丙○○共同對甲 凌虐之犯意聯絡，或有無預見及容任丙○○對甲 施以凌虐。

五、經查：㈠依被告乙 委請丙○○照顧甲 之緣由，乙 應無與丙○○共同凌虐甲 之犯意聯絡：依被告乙 供述，其係在105年11月底向丙○○之合夥人蔡易成應徵饗食購企業社店員，乙 係單親母親，除有一名長子涉嫌犯罪外，平日與年幼之乙 同住於桃園龍潭區之租屋處，於106年暑假期間，其帶著甲 至店內工作，而無暇照顧甲 ，其自認長子係因自己疏於管教而品行不佳，又認甲 平日好玩、頑皮，恐遭長子影響，又無力管教，同時間丙○○向其表示自己擔任過國中代課教師，具有教導問題學生之豐富經驗，足能導正甲 行為，又稱自己係同性戀者，蔡易成係伊伴侶，乙 因認將甲 交給丙○○照顧甚為妥當、安全，故與丙○○協議，將甲 交由丙○○全天候照顧，其不用負擔照顧費用，僅需於下班後無償至丙○○另於元智大學開設之分店處理開店庶務等情（偵22240卷第10頁、他卷第9頁、偵21580卷第63頁）。

證人蔡易成亦證稱：渠與丙○○係同性戀之情侶，也合夥經營饗食購企業社，乙 係由渠應徵之員工，渠於106年2月去當兵，甲 自106年7月間開始與丙○○同住，其記得甲 很皮，丙○○有處罰甲 ，丙○○也有說是甲 很皮，乙 根本管不動，伊係為了導正甲 壞行為才會如此嚴厲等語（偵21580卷第9頁、偵22240卷第108頁）。

證人即共同被告丙○○亦證稱：乙 是伊僱用的員工，因為乙 要上班，無法照顧甲 ，且因伊在元智大學開設分店，需要乙 幫忙，乙 工作也很認真，甲 又剛好遇到暑假（106年7月），所以乙 才委託伊在暑假期間全天候照顧甲 ，伊確曾擔任過數間國中的補救教學計畫教師等語（偵22240卷第3頁、偵21580卷第66頁）。

綜此交互勾稽，姑不論甲 是否如乙 所言「頑皮」、「好玩」，但就乙 當時之主觀認知而言，其應確因工作無暇、考量甲 發展、甲 個性、以及相信丙○○自稱之個人條件、擔任教師經驗、性傾向等情，方會放心將甲 交由丙○○照護，此亦為檢察官追加起訴乙 時所是認（見檢察官起訴書及追加起訴書事實欄所載）。

另就檢察官起訴丙○○於106年8月28日上午徒手掌摑甲 巴掌及大腿及命甲 喝下盛裝於空瓶內之尿液等情，被告乙 於檢察官偵查中供稱：當時被告覺得伊遭其冒犯，便要其當場下跪及道歉，其拒絕，此時甲 在其旁邊，被告就把甲 抓過去打巴掌及大腿數下，其立刻將甲 拉回並質問被告，被告稱因其不願意跪下道歉，其就要打甲 出氣，甲 要替其代為受苦，被告又要拿尿給甲 喝，其當場就把尿搶走並倒掉等語（他卷第16頁反面）。

檢察官起訴及追加起訴意旨亦認定乙 確有在發現被告摑打甲 時將甲 拉回，並將被告盛裝尿液之瓶子搶走丟棄等情（見檢察官起訴書及追加起訴書事實欄所載）。

由此可見，被告乙 確有積極介入阻止丙○○凌虐甲 之行為。

據此而論，實難認乙 有何與丙○○共同凌虐甲 之犯意聯絡。

㈡就丙○○「命甲 在住處不得穿衣」（追加起訴書編號①前段，丙○○附表編號1-1犯行）：⒈被告乙 於偵查中供稱：伊在丙○○家有見過甲 裸體，有向丙○○表示不行，甲 一定要穿衣服等語（他字卷第10頁反面）。

於原審準備程序中供稱：此是伊有一次放假去看甲 ，甲 為伊開門時沒有穿衣服，伊才知道等語（訴87卷第11頁反面）。

乙 於原審審理中以證人身分作證時亦稱：丙○○要甲 脫光衣服一事，伊是事發後才知道，伊沒有聽甲 說過丙○○命令其不准穿衣服一事，又伊有一次看到甲○ 全身脫光光，甲 表示是因為太熱，丙○○要其脫掉衣服，伊就跟丙○○說再怎麼熱也不能叫甲 不穿衣服，並要甲 立刻把衣服穿上等語（訴87卷第114至118頁）。

⒉證人丙○○於原審審理中亦證稱：乙 有一次看到甲 沒有穿衣服，乙 就叫甲 把衣服穿上；

其並未跟乙 說過其都沒有讓甲 穿衣服等語（訴87卷第125至126頁），核其所述與乙 供述相符。

⒊證人甲 於偵查、審理中歷次證述，亦未提及有將遭被告命在家中必須裸身之事告知被告乙 。

⒋證人彭靜惠雖於偵查中證稱：乙 下班後會去丙○○家看甲 ，會看到甲 沒有穿衣服，因為丙○○要求甲 在其家中不能穿衣服等語（他字卷第16頁正面）。

然於原審審理中證稱：本件案情揭露後，伊詢問乙 ，乙 才跟伊說丙○○不准甲 在家裡穿衣服等語；

伊就本件案情之認知，大多是經報紙報導後，詢問乙 才得知等語（訴87卷第67頁正面、第76頁正面）。

可見彭靜惠之偵查中證詞，實係傳聞自乙 ，自不足為乙 不利之認定。

⒌綜上事證，尚難認乙 對丙○○此部分凌虐犯行有何參與、預見或容任之情形。

㈢就丙○○「以手及以手機充電線毆打甲 腿部，致甲 腿部受有瘀挫傷之傷害」（追加起訴書編號①後段、丙○○附表編號1-2犯行）：乙 於警詢中供稱：丙○○沒有問伊就拿手機充電線打甲○ 的屁股跟大腿，當時伊有立即跟丙○○說用充電線打會受傷等語（偵12580卷第6頁反面）。

於原審審理中亦供稱：此事是伊某日下班時去丙○○住處，偶然看到才知道，且當下是紅紅一條，沒有受傷等語（訴87卷第11至12頁反面）；

並稱：伊有跟丙○○說沒有必要用充電線打，伊從來不會用充電線打甲○ 等語（訴87卷第118至119頁正面）。

核乙 所述情節，與證人即共同被告丙○○於原審審理中證稱：乙 有看到其用充電線打甲 1次，看到後就向其說不要用這樣的方式對待甲 ，被告乙 就此是不同意的等語（訴87卷第134頁正面、第139頁正面）大致相符。

是被告乙 此節所辯應屬有據，伊係於丙○○為此犯行後始知悉此部分之犯罪事實，且有立刻向丙○○表示反對意思等情，應堪認定。

以此亦無從認定被告乙 與丙○○有凌虐甲 之犯意聯絡。

㈣就丙○○「命甲 狗趴並不得睡覺，否則將予毆打」（追加起訴書編號②、附表編號2）：被告乙 就此部分於警詢中供稱：其與甲 見面及在電話中，甲 有說丙○○會叫伊搬貨，伊覺得很重不想搬，又說丙○○叫伊學狗趴、不給伊睡覺，如果睡覺就會被打等語（他字卷第6頁）；

於原審審理中以證人身分證稱：學狗趴是因為丙○○說甲 不乖，丙○○覺得小孩子應該從小學習幫忙，所以會叫甲 幫忙，但甲 不配合，或是甲 不乖，丙○○就會處罰甲 學狗趴，但丙○○告訴其學狗趴孩子不會受傷，不准甲 睡覺是要威嚇甲 ，讓甲 警惕自己不再犯錯等語（訴87卷三第79頁反面至80頁）。

共同被告丙○○於原審法院羈押庭中亦供稱：渠係因甲 犯錯，其才會處罰甲 以狗趴方式在地上等語（侵訴122卷一第16頁）。

參以前述乙 係因自己分身乏術、信任丙○○確有教養甲 之能力及意願，方將甲 交給丙○○教養乙情；

且無其他可信證據證明乙 有參與、容任丙○○對甲 所為命令喝尿、裸身、罰跪、磕頭等極不人道之凌虐行為。

綜此堪認，乙 縱知悉丙○○命甲 「學狗趴」之事，但應係其信任丙○○所言，而將「命學狗趴」視為導正甲 行為之教養手段，並未認知到丙○○其實係藉由「命甲 學狗趴」之舉，以遂羞辱甲 人格、凌虐甲 之目的。

以此而論，尚難僅以乙 知悉丙○○命甲 「學狗趴」之事，即認乙 有與丙○○共同或容任渠凌虐甲 之犯意。

㈤就丙○○「命甲 下跪並恫嚇以手機錄影」（追加起訴書編號③、附表編號3）及「以刷子猛力刷洗甲 下體」（追加起訴書編號⑦、附表編號7）：被告乙 就此二事均辯稱不知情（訴87卷第12頁反面）。

共同被告丙○○於檢察官偵查中亦稱：其有叫甲 罰跪，但只是騙甲 要錄影，但實際上其沒有錄影等語（偵21580卷第67頁），可見丙○○僅係為恫嚇方向甲 詐稱要錄影，實際上應未將罰跪之事告知乙 。

另甲 於原審審理中亦證稱：被告用刺刺的布幫伊洗澡時，伊覺得很痛，但伊沒有跟乙 講等語（侵訴122卷二第133至134頁、第135頁反面）。

以此觀之，乙 辯稱其對丙○○此二項行為均不知情，亦非無據。

是亦不得認乙 有與丙○○共同或容任渠以此二方式對甲 凌虐之犯意。

㈥就丙○○「命甲 住處搬重貨物，供蔡易成觀賞取樂等方式體罰」（追加起訴書編號④、附表編號3）：⒈就追加起訴書所載上開情節，本院認定客觀情節應為：丙○○「命甲 搬運成箱鋁箔包飲料、餅乾等貨物，如甲 不從，即加以責罵、毆打或罰跪」（理由詳附表一編號3所載），先予指明。

⒉被告乙 於警詢中供稱：伊有看見丙○○叫甲 搬貨，而且丙○○不准伊幫甲 ，說要從小訓練甲 才行，甲 動作太慢，丙○○也會罵甲 動作太慢，要甲 搬更多更重的東西等語（偵21580卷第6頁反面）；

另於原審審理中陳稱：伊就此詢問丙○○，然丙○○說是輕的東西，如小瓶洗髮精等語（訴87卷第12頁正面）；

就伊所知，丙○○是叫甲 搬太空包餅乾、成箱的24入裝鋁箔包飲料、散裝玻璃瓶飲料等物品等語（訴87卷第119頁反面）。

堪見乙 就丙○○命甲 搬運上開貨物，且於甲 表現不符要求時加以責罵等情應有所知悉，且未積極表達反對或中止丙○○行為（但無從證明被告乙 知悉甲 有因此受到毆打或罰跪），應堪認定。

⒊然而，刑法第286條第1項係處罰具有時間與行為持續性之「凌虐」行為。

而行為是否該當「凌虐」，須審酌待遇之期間、所產生之生、心理影響、受待遇人之性別、年齡、健康狀況、待遇本身之內容、執行之態度與方式等因素，整體合併觀察、判斷，已說明如上。

針對命甲 搬貨乙事，就丙○○而言，經整體評價其另對甲 所為「理光頭」、「命喝尿」、「學狗趴」等行為後，雖得認係「凌虐」，但就乙 而言，伊一開始同意讓甲 與丙○○同住之動機，既係因自己工作無暇照顧，且信任自稱曾擔任過國中教師之丙○○有能力管教、導正甲 行為，參以一般社會觀念，單純要求子女協助家務並非難以想像之事，則乙 是否認為此係丙○○教養甲 之手段，即非無可能。

且在無其他證據顯示乙 有容任丙○○藉「命令甲 搬重物」以遂其「凌虐」目的之情形下，自難以此即認乙 有容任丙○○對甲 「凌虐」之犯意。

㈦就丙○○「將甲 頭髮理光」（追加起訴書編號⑤、附表編號5）：⒈就此乙 供稱：起初丙○○說因為甲 不洗頭，要把甲 理成光頭，伊有說不用理光，只要剪短就好；

但丙○○稱不行、要說到做到；

伊原以為丙○○說要將甲 頭髮理光是開玩笑，但等伊工作完之後，丙○○就傳照片向伊說甲○ 頭髮剪掉了等語（訴87卷第12頁正面）；

於本院審理中以證人身分證稱：伊沒有事前同意丙○○將甲 理光頭，丙○○事前以電話與伊聯絡時，伊有表示事情沒有到需要理光頭這麼嚴重，然伊隨後把電話掛掉去工作，等伊知道時甲 頭髮已經被理掉了等語（訴87卷第113頁正面）。

⒉證人劉曉雲於原審審理中證稱：伊有就甲 理光頭一事詢問乙 ，乙 說是丙○○理完之後她才知道，所以也沒辦法，乙 不是事前同意等語（訴87卷第104頁反面至第105頁），核與乙 上開辯解相符。

⒊證人即共同被告丙○○於原審審理中證稱：就理光頭一事，乙 事前並未明確地向伊表示不同意，但也沒有表示同意，是嗣後社工人員到場了解時，乙 才向伊表達反對的意思，且事發後乙 難過了幾天，可能是覺得心疼等語（訴87卷第127至128頁正面、第138頁反面），可見乙 事前並未同意，事後亦甚感難過不捨，且表示反對，此亦佐證乙 陳述屬實。

⒋綜此可見，就「理光頭」一事，乙 辯稱其係事後才知情，且有反對之意等情，應屬有據，自無從認定乙 主觀上有容任丙○○以「理光頭」方式對甲 施以凌虐之犯意。

㈧就丙○○「解尿於寶特瓶後命甲 喝下」（追加起訴書編號⑥、附表編號6）及「命甲 張嘴並解尿在甲 口中」（追加起訴書編號⑨、附表編號9）：乙 就此二部分事實，亦辯稱其不知情（訴87卷第12頁反面），核與證人即共同被告丙○○於原審審理中證稱：除了報警當日（106年8月28日）伊有拿裝尿液的瓶子要甲 喝下，然遭乙 搶走倒掉該次以外，乙 應不知道伊有命甲 喝尿之事等語（訴87卷第128頁正面）相符。

且查無其他證據足徵乙 就此二部分事實有所預見，自無從認定其有何參與或容任丙○○藉此「命喝尿」之事凌虐甲 之犯意。

㈨就丙○○「命甲 在饗食購龍潭店櫃檯旁公開罰跪」之事實（追加起訴書編號⑧、附表編號8）：乙 就此於原審中供稱：當時伊在龍潭店下貨，進去時伊看到甲 在櫃檯處罰跪，詢問丙○○原因，丙○○說甲 不乖，伊告誡甲 後就叫甲 起來等語（訴87卷第12頁正面、第121頁正面），核與證人即共同被告丙○○於原審審理中證稱：此部分如乙 所述，乙 事後有請甲 起來等語（訴87卷第128至129頁）一致。

以此可見，乙 確係事後才知情，且有積極介入、立即終止甲 下跪狀態，以此而論，顯難認定其容任丙○○藉此「命公開下跪」之事凌虐甲 之犯意。

㈩就丙○○於106年8月24日「命甲 對乙 磕頭100次」及「重壓甲 頭部撞地成傷」（追加起訴書編號⑩、附表編號10）：⒈被告乙 供稱：丙○○要甲 向伊磕頭100次，但伊認為小孩磕頭不會很大力，也不會磕這麼多次，就轉頭處理資料，伊是突然聽到兩聲很大聲的聲音，甲 說頭好痛，伊才回頭查看，詢問甲 後，甲 說丙○○壓她的頭2次，壓很大力，伊便罵丙○○、與丙○○吵架、質問為何要壓甲 的頭、這樣會受傷，且當下有幫甲 冰敷等語（訴87卷第12頁反面）。

⒉證人即共同被告丙○○於原審審理中證稱：當時是其要甲 磕頭100下，乙 的位置從一開始到結束都是背對甲○ ，因為甲 當時有哭聲，可能磕頭聲被哭聲蓋過，導致乙 不清楚過程；

乙 知悉其用手壓甲 的頭之後，有向其表示這樣行為是不對的，且因甲 頭腫起來，乙 馬上就拿冰塊幫甲 冰敷等語（訴87卷第129頁），核與乙 辯稱伊於事發時背對甲 及丙○○，伊是聽到碰撞聲才知悉，且伊有向丙○○表達反對意思，及為甲 冰敷等情相符。

⒊甲 於原審審理中曾一度證稱：是乙 要求渠磕頭，是丙○○說磕頭100次的等語（侵訴122卷二第126頁）。

然甲 於檢察官偵查中卻證稱：是「大寶」即被告叫渠跪在地板上，叫渠磕頭100下，被告有壓著渠的頭去磕地板，所以額頭才受傷腫起來等語（偵22240卷第8頁），顯然不符。

甲 不無因當時乙 亦在場，記憶有所混淆誤認，方會誤認係乙 要渠磕頭之可能，且甲 上揭原審審理證詞又乏其他證據補強，自不能以此即為乙 不利之認定。

⒋綜上，被告乙 就丙○○命甲 磕頭100次之行為，主觀上應係誤認丙○○以「磕100下」等語恫嚇甲 ，且係基於教養懲戒目的、而非凌虐之意，方在一開始未積極攔阻。

就丙○○猛力按壓甲 磕頭犯行，乙 則係於嗣後聽聞磕頭聲響後方得知，且立即介入攔阻並表示反對之意，更為甲 冰敷以防免傷害結果之發生，應堪認定。

是難認乙 有容任丙○○藉此「命磕頭100下」之事凌虐甲 之犯意。

就丙○○於106年8月25日「以甲 犯錯為由，再命甲 磕頭100次」（追加起訴書編號⑪、附表編號11）：被告乙 就此陳稱伊不知情（見訴87卷第12頁反面）；

核與證人甲 於偵查中證稱：第二次磕頭時是在丙○○家，當時僅有伊與丙○○在場等語（偵12580卷第53頁正面）等語相符，足徵被告辯稱不知情等語，尚非無據。

且丙○○雖於前一日（106年8月24日）命甲 磕頭並按壓其頭部，然乙 就此已向丙○○表達反對意思，而有積極介入的行為，業如前述。

當日丙○○也沒有繼續再命甲 磕頭、按壓的行為。

且查無其他積極證據或充足理由，得認定乙 有預見丙○○次日再命甲 磕頭之情形。

綜上，足徵被告辯稱就此部分事實不知情等語，應堪採信。

是難認乙 有容任丙○○藉此「命磕頭100下」之事凌虐甲 之犯意。

就丙○○於106年8月28日「掌摑甲 成傷並命甲 喝尿」（追加起訴書編號⑫、附表編號12）：被告乙 就此部分辯稱：伊有向丙○○表示反對、不滿等語（訴87卷第12頁反面），核與證人即共同被告丙○○於原審審理中證稱：報警當日（106年8月28日）伊有拿裝尿液的瓶子要甲 喝下，然遭乙 搶走、倒掉等語（訴87卷第128頁正面）相符，此亦為檢察官所是認（檢察官追加起訴意旨亦記載乙 於丙○○掌摑甲 後，旋將甲 搶回，並質問丙○○為何毆打甲○ ；

於丙○○命甲○ 喝掉尿液時「發現而搶走倒掉」，詳前述）。

綜此可見，乙 對此確有積極介入、保護的行為，是難認乙 就此部分與丙○○有何犯意聯絡，或容任其發生之情事。

綜上，乙 就追加起訴意旨①前段、③、⑥、⑦、⑨、⑪所示之事實，均無認識；

就追加起訴意旨①後段、②、④、⑤、⑧、⑩、⑫之事實，則係於丙○○行為後始行得知、或僅認知係正常教養手段，而未能認知丙○○係藉詞凌虐甲 、或於丙○○行為中即積極介入保護。

乙 雖對前開部分過程於事後認知，但於丙○○行為後，也有向丙○○表示反對之意或採取防免措施。

再依前述，乙 係因自身工作繁忙、信任丙○○有教養能力，才會放心將甲 交由丙○○照管。

綜此以觀，尚難認身為甲 親生母親之乙 ，會與丙○○有共同凌虐甲 之犯意聯絡，或有預見並容任丙○○凌虐甲 之不確定故意。

就追加起訴意旨⑬認「乙 於106年8月25日許之中午時分，因甲 犯錯，即命甲 至饗食購龍潭店外馬路旁烈日下，罰跪達30分鐘以上」：⒈被告乙 雖坦認曾命甲 下跪，但否認有何凌虐甲 之行為，辯稱：伊罰甲 下跪是在下午3、4時許，且不到10分鐘，係出於教育之意，並非不當體罰等語（訴87卷第12頁反面、第17頁）。

⒉證人甲 雖於偵查中證稱：是乙 要伊跪在店門口，當時是中午等語（偵21580卷第53頁反面至第54頁正面）；

但於原審審理中證稱：乙 有叫伊在店門入口前面罰跪10分鐘等語，同時在現場照片上標記其遭罰跪位置係在饗食購龍潭店外左側道路邊線處（訴87卷第43頁反面至第44頁正面、第47頁反面至第48頁正面）。

觀諸甲 證述，就罰跪時間約10分鐘一節，與被告所辯大致相符。

而就罰跪之時間點，2人所述雖有出入，然考量甲 年齡尚幼，且事發時為8月中旬，日落時間較晚且天候炎熱，可能影響甲 對時間之判斷，況卷查除甲 陳述外，未見其他不利被告之積極證據，無從僅依甲 不一致的陳述，而為乙 不利之認定。

是應認乙 於下午3 、4時許，命甲 在饗食購龍潭店外馬路旁罰跪約10分鐘許，而非在檢察官主張之中午烈日時分。

⒊證人盧淑珍於偵查中證稱：106年8月28日前幾天，甲 有被「丙○○」處罰跪在馬路旁白線內，當時是大太陽，時間是在下午1、2 點，水泥路面，罰跪半小時以上等語（他字卷第20頁反面）；

於原審審理中證稱：伊打電話報警的前幾天，有看到甲 在正中午烈日時分，在馬路旁白色車道線旁罰跪，因為丙○○在旁罵甲 ，伊認為是丙○○罰甲 跪的等語（見訴87卷第79頁反面至第80頁）。

甲 於原審審理中亦證稱：大寶會叫伊跪在「饗食天堂」（註：應為「饗食購」之誤）店外面之門口前左下角等語（訴87卷第48頁反面）。

綜此以觀，甲 即使確有遭於中午烈日時分在店門外大馬路邊罰跪，亦係共同被告丙○○所為，而非乙 ，自無從據此認定乙 涉及此凌虐犯行。

⒋依前述，本罪所定「凌虐」，須審酌待遇之期間、所產生之生、心理影響、受待遇人之性別、年齡、健康狀況、待遇本身之內容、執行之態度與方式等因素，整體合併觀察、判斷。

依現有事證，即使乙 確有命甲 於中午烈日時分在馬路邊罰跪之事實，然並無其他證據顯示乙 有長時間持續虐待或凌辱甲 之行為，是應係乙 偶發性之管教失當，而與本罪所定「凌虐」之要件不合。

六、綜上各節，本案尚無充分證據證明乙 有與丙○○共同對甲 施加凌虐之犯意聯絡，或已認識丙○○凌虐甲 卻予容任之不法犯意，復查無其他證據足認乙 有此犯行，自應為其無罪之諭知。

丁、對原判決之審查：

一、撤銷改判（即原判決關於被告丙○○犯妨害幼童發育罪）部分：㈠原審認被告丙○○關於附表編號1-1、1-2、4至6、8至12之凌虐甲 犯行，係犯修正前刑法第286條第1項妨害幼童發育罪，事證明確，而予論罪科刑；

就附表編號2、3、7之凌虐犯行則屬不能證明，而不另為其無罪之諭知，固非無見。

惟：被告確有對甲 為附表編號2、3、7所載行為，且經整體觀察被告對甲 之其他凌虐犯行，綜合評價後，應認此3部分行為係被告對甲 整體凌虐犯行之一環，已如前述，是屬被告妨害幼童發育罪之部分行為。

原審認此3部分行為不構成犯罪，因而不另為無罪諭知，容有違誤。

被告上訴意旨主張其並無附表編號1-1（命甲 裸睡）、4（命甲 搬運重物）、9（命甲 張嘴並解尿於口中）、10及11（命甲 磕頭100次）等凌虐犯行，原審此部分認定有誤云云，惟依前述，被告此部分凌虐犯行均屬事證明確，其上訴並無理由。

而檢察官上訴指摘原判決就上揭附表編號2、3、7部分不另為無罪諭知係不當，則有理由，應予撤銷改判。

㈡爰審酌被告本受託照顧年幼甲 ，本應保障伊身心健康及安全，然非但未盡保護責任，反乘此機會，對伊施以附表所示各次凌虐行為，除不時毆打甲 成傷、命甲 裸睡、搬運重物、下跪、磕頭外，更有命令學習狗趴姿態、剃光頭髮、命喝下尿液、持刷子猛力搓洗下體等各式匪夷所思、極不人道之凌虐行為，不但視甲 人格及身體健全發展於無物，更係以「導正行為」為藉口，將年幼毫無反抗能力之甲 ，作為自己恣意發洩權力宰制慾望之禁臠，嚴重危害甲 身心健康及正常發育，其犯罪動機、目的毫無足憫，專事欺負弱小之手段至為惡劣，犯罪結果及對甲 所生危害、影響亦甚嚴重，絕不能輕縱。

兼衡其凌虐甲 之期間、次數，甲 於原審中表示對被告非常生氣、希望其能受到處罰之意見。

參以被告犯後僅坦認部分犯行，難認有悔悟真意，及依卷附本院被告前案紀錄表所示並無犯罪前科紀錄之素行，自述大學畢業之智識程度，經歷及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。

並與後述上訴駁回部分所處之刑，定應執行之刑為有期徒刑16年。

㈢被告持以毆打甲 之電源線1條、持以理光甲 頭髮之剪刀、刮鬍刀各1支，雖均為其所有，供本件犯罪所用之物，然該等物品均為隨處可見之日常用品，單獨存在不具可非難性，且無論沒收、追徵與否，對於其犯罪行為之不法、罪責及刑度評價均無影響，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項，均不予宣告沒收或追徵。

另其餘扣案之物，並無證據可認與上開犯罪之關聯性，自亦無從宣告沒收，併此敘明。

二、上訴駁回（即原判決關於被告丙○○犯6次加重強制猥褻罪、被訴加重強制性交罪無罪，及被告乙 無罪）部分：㈠原審關於被告丙○○就事實欄一之㈠及㈡部分，亦同本院認定，認丙○○確有以陰莖摩擦甲 身體、命甲 觀看自己手淫，射精在甲 身上等強制猥褻行為，共5次，其中1次更命甲 舔舐陰莖；

另以命甲 舔舐自己肛門之方式，對甲 強制猥褻1次，並審酌被告不但未盡保護教養甲 之責，反趁受託照顧甲 之機會，對年幼且毫無反抗能力之甲 施以上揭強制猥褻行為，其犯罪動機、目的、使用之手段，均甚惡劣，嚴重危害甲 身心健康及發育，參以其僅坦認部分犯行之犯後態度、並無不良犯罪前科之素行、智識程度、家庭、經歷、經濟狀況、甲 對被告之量刑意見等一切情狀，就其事實欄一之㈠部分所犯，其中4罪各處有期徒刑3年4月，1罪處有期徒刑4年；

就其事實欄一之㈡部分所犯，則處有期徒刑4年2月。

經核認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。

㈡原審另就被告丙○○被訴以陰莖插入甲 陰道，及以牙刷等異物插入甲 陰道之強制性交部分，認並無充分證據證明被告丙○○確有該等行為，以不能證明被告丙○○犯罪，而諭知被告丙○○此部分無罪判決；

復就被告乙 被訴與被告丙○○共同凌虐妨害甲 發育部分，以並無充分證據證明被告乙 與丙○○有共同凌虐甲 之犯意聯絡，亦無知悉且容任丙○○凌虐甲 之犯意，而諭知被告乙 無罪，核均無不合，亦均予維持。

㈢檢察官上訴意旨略以：⒈關於被告丙○○：⑴就強制性交部分：①原審認被告係命甲 舔舐其陰莖，甲 亦稱係「吃雞 雞」。

使用之用語既係「吃」，自係命甲 張口含 入陰莖而使之接合，已符合刑法第10條第5項所稱 之「性交」定義。

②甲 有「陳舊性處女膜裂傷」及「陳舊性撕裂傷」， 鑑定醫師徐樂天及劉杭生到庭均證稱處女膜距大陰 唇及小陰唇尚有距離，清洗外陰不會造成處女膜撕 裂傷，就未經性事之年幼甲 來說，係屬異常等語 ，參以被告已自承以牙刷為甲 刷洗下體，可見甲 陰道必遭被告持牙刷侵入。

③被告經測謊鑑定顯示說謊反應。

原審並非專業單位 ，應尊重專業鑑定意見，該測謊鑑定結果自足為原 審判決之依據。

⑵就加重強制猥褻部分：甲 遭侵害及偵訊時雖年僅5歲，但已具認知能力，雖長期性記憶較為薄弱，又易受暗示，但其先後均稱係「每日」均遭被告將「白白的東西」弄在其身上，可見此事已烙印在甲 心中，可信度甚高，亦不應受最高法院要求被害人證詞必須有補強證據之拘束，是應認被告係以每日1次之頻率對甲 強制猥褻，共計應有40次，而非原審認定之6次。

⑶原審量刑過輕：被告對年僅5歲之甲 所致傷害，遠非侵害接近14歲而具相當成熟度之女子所能比較，但原審就加重強制猥褻罪部分，竟自最低度刑開始量刑，無從區別其犯行對被害人年齡心智之影響程度，顯然過輕，並有違反比例原則、罪刑相當原則之不當。

另被告所犯各罪刑總計共23年2月，原審僅定應執行有期徒刑12年，僅從總刑期之一半，顯有鼓勵犯罪之不當。

⒉關於被告乙 ：被告乙 係甲 之親生母親，對於甲 之生命、身體、健康及身心健全成長，負有保證人地位。

而丙○○證稱關於理頭髮、命狗趴、下跪磕頭等事實，乙 均知悉、沒有反對。

劉曉雲亦證稱看到甲 理光頭時曾質問乙 。

乙 亦供稱丙○○曾告知伊會以比較高壓的方式管教甲 ，伊也同意；

甲 也曾跟伊說過被丙○○命學狗趴、不給睡覺、搬重貨、用力洗澡等情。

乙 也當場聽聞甲 遭丙○○要求磕頭100次。

上開方式均超出我國目前民情可接受之處罰方式，顯屬凌虐。

參以甲 遭發現時額頭、雙眼嚴重瘀青腫脹；

乙 與丙○○亦甚熟識，對丙○○脾氣、個性及將以高壓方式管教甲 等情，甚為知悉，綜此足見乙 對上情均知悉且認同，又未積極阻止，卻消極不為反對，顯有任由丙○○凌虐甲 之未必故意，自應與丙○○負共同凌虐甲 之責。

㈣被告丙○○上訴意旨略以：⒈被告就事實欄一、㈠及㈡之強制猥褻犯行，係在時空密接下所為數個接續舉動，且侵害同一人之性自主權法益，應以接續犯論以一罪。

⒉被告射精於甲 臉上時，甲 正值熟睡狀態，被告不可能對甲 為「強制」行為。

另被告為同性戀、肛門有痔瘡，碰觸會疼痛，不可能讓甲 舔舐陰莖及肛門。

⒊被告並未要求甲 脫光衣服裸睡、命搬運重物、命張嘴喝尿。

罰跪並非凌虐，只是管教過當。

另雖有命甲 磕頭，但此係因甲 犯錯，且並無100次之多。

原審認被告對甲 為上揭凌虐行為，顯然錯誤。

⒋被告係因乙 央求，才協助管教甲 ，且被告已承認錯誤，原審量刑過重，請予從輕量刑。

㈤惟查：⒈綜合觀察甲 前後證詞，僅能認定甲 僅以舌頭短暫觸碰被告丙○○之陰莖，並無充分證據足證甲 確有將丙○○陰莖放於口中。

另甲 固有「陳舊性處女膜裂傷」及「處女膜陳舊性撕裂傷」，此以年僅5歲餘之甲 而言固屬異常，不無遭他人以異物插入之嫌，但依鑑定醫師徐樂天、劉杭生當庭證詞，亦不能完全排除係因碰撞、跌倒等因素所致。

另丙○○就其否認曾以異物插入甲 陰道一事，經測謊雖呈說謊反應，但無其他可資補強被告確有插入甲 陰道之證據，不能單憑測謊證據即為其不利之認定。

是依罪疑唯有利於被告解釋之原則，不能確認丙○○有以陰莖或牙刷等異物插入甲 陰道之性交行為。

上情均經本院詳敘如前，檢察官猶執上詞提起上訴，主張丙○○確有以陰莖及牙刷等異物插入甲 陰道之性交行為，並無理由。

⒉本院綜合所有事證，認甲 所述「每日」晚上均遭被告丙○○強制猥褻等語，與事實不符，尚有瑕疵，且無其他具體可信證據足認被告確以「每日1次」頻率對甲 性侵，是僅能依罪疑唯有利於被告解釋之原則，從輕認定丙○○對甲 之強制猥褻行為係6次。

上情均經詳敘如前「甲、三、㈥行為次數之認定」部分。

檢察官猶執上詞提起上訴，主張丙○○每日均對甲 性侵，亦無理由。

⒊被告乙 就丙○○所為附表所示各次凌虐犯行，其中有部分乙 並無認識，有部分係於丙○○行為後始得知，或於當時錯誤認知係正當教養手段，而未能認知係丙○○凌虐甲 之藉口。

另部分於丙○○行為後，亦有向丙○○表示反對之意或採取防免措施。

參以乙 係因自身工作繁忙、信任丙○○有教養能力，才會放心將甲 交由丙○○照管之緣由，綜合以觀，尚難認乙 會與丙○○有共同凌虐甲 之犯意聯絡，或有預見並容任丙○○凌虐甲 之不確定故意。

凡此已詳敘如前。

檢察官猶執上詞提起上訴，主張乙 有與丙○○共同凌虐甲 或容任丙○○凌虐甲 之犯意，並無理由。

⒋被告先後6次強制猥褻犯行，固均對同一被害人甲 所犯，但係於不同時間，各次起意，顯係基於各次不同犯意之不同犯行，而非基於單一強制猥褻犯意，在時間空間均甚密接情形下接續為之，是應分論併罰，不能以接續犯論以一罪。

再甲 遭被告各次強制猥褻之時，並非在熟睡狀態，而係在入睡之前遭被告強逼猥褻。

另被告陰莖是否敏感、肛門有無痔瘡、是否為同性戀等，均與其有無對甲 強制猥褻無直接關係。

上情均經詳敘如前。

被告丙○○猶執前詞提起上訴，主張其6次強制猥褻犯行應以一罪論處、其並無對甲 強制猥褻等情，均無理由。

⒌被告確有對甲 為如事實欄一、㈢及附表所示各次行為，且經合併觀察、整體評價後，認各次行為係屬凌虐甲 行為之一環，是被告確有凌虐甲 妨害其發育之犯行，事證明確，認定理由業經詳敘如前。

被告猶執上詞提起上訴，主張其未要求甲 裸睡、命搬重物、命張嘴喝尿、命磕頭100次，且罰跪並非凌虐云云，均無理由。

⒍按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。

查原審就被告所犯6次對未滿14歲之甲 強制猥褻犯行，已詳為審酌前述被告主觀惡性、客觀犯行之手段殘虐性、結果嚴重性、被告個人成長背景等各項量刑因素，而就各次犯行為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，刑度尚稱妥適。

檢察官及被告猶執前詞提起上訴，分別認原審量刑有過輕或過重之不當，顯無理由。

至於被告另犯妨害幼童發育罪部分，業經本院撤銷改判，改處有期徒刑2年6月，並與上訴駁回部分另定應執行有期徒刑16年，已如前述，是檢察官及被告亦分別上訴主張妨害幼童發育罪部分量刑有過輕或過重之不當，不另贅述，附此敘明。

㈥綜上各節，檢察官及被告丙○○就丙○○犯6次加重強制猥褻罪分別提起上訴，檢察官另就被告丙○○被訴加重強制性交罪無罪、被告乙 無罪部分提起上訴，均無理由，均予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官吳建蕙及被告丙○○分別提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
關於被告丙○○有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
關於被告丙○○及被告乙 無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第286條
（妨害幼童發育罪）
對於未滿十六歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處五年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。