臺灣高等法院刑事-TPHM,108,侵上訴,270,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第270號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳育信




選任辯護人 陳建文律師
李宗瀚律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院107年度侵訴字第44號，中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第9656號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳育信犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依如附表所示之支付方式，向0000000000支付如附表所示之金額。

事 實

一、陳育信與代號0000000000女子（民國88年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）及甲 男友（代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱B男）因工作關係而共同居住於新北市八里區仁愛街住處（真實地址詳卷）。

3人於107年4月19日晚間某時許，在上開住處共同飲酒聊天至翌（20）日上午5、6時許，甲 已泥醉癱睡在其房間床上，陳育信與B男則因工作緣故，於107年4月20日上午7時許，先共乘機車外出吃早餐，再前往上開住處附近之公司上班，陳育信於抵達公司後，隨即向B男佯稱要去買飲料，實則逕行騎乘機車返回前開住處，見甲 仍因酒醉倒臥在床，自己則因酒後陰莖無法勃起，未能成功套上保險套，即基於乘機猥褻之犯意，利用甲 酒醉無意識、不能抗拒之機會，先將該住處大門內鍊鎖上，再掀起甲 洋裝式之長睡衣，脫去甲 內褲，徒手撫摸甲 之大陰唇內側，以此方式對甲 為猥褻行為1次得逞。

嗣B男見陳育信遲未回公司，開車四處察看，發現陳育信之機車停放於上開住處前，返回住處查看時，見甲 未著內褲於房間床上熟睡，房間地板上並有已拆封之保險套1枚，且B男亦僅著內褲於自己房間內睡覺，遂報警處理，始悉上情。

二、案經甲 訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用被告陳育信以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第215頁），核與證人即告訴人甲 之指訴大致相符（見士林地檢署107年度偵字第9656號卷〈下稱偵字卷〉第13頁至第17頁、第47頁至第48頁、臺灣士林地方法院107年度侵訴字第44號卷〈下稱侵訴卷〉第234頁至第254頁），且經證人B男證述明確（見偵字卷第18頁至第21頁、第48頁至第49頁、侵訴卷第118頁至第142頁），復有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107年7月17日刑生字第1070041720號鑑定書、證人B男手繪保險套遺落處位置圖在卷可稽（見偵字卷第57頁至第61頁、侵訴卷第157頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、檢察官起訴書雖認被告係利用告訴人酒醉無意識，不知抗拒之機會，以陰莖進入告訴人大陰唇內側，對告訴人為性交行為，而構成乘機性交之犯行；

然查：㈠依卷附刑事警察局上開鑑定書鑑定結果及結論記載「被害人陰道深部棉棒以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應；

以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；

以顯微鏡檢未發現精子細胞；

以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；

經直接萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別」、「編號2保險套採樣內層（以原始狀態認定）以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應；

以顯微鏡檢未發現精子細胞；

以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應；

經直接萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別」、「編號2保險套外層檢出一女性體染色體DNA-STR主要型別，與被害人DNA-STR型別相符…」、「被害人外陰部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR主要型別，與涉嫌人陳育信型別相符，不排除其來自涉嫌人陳育信或與其具同父系血緣關係之人」等內容（見偵字卷第57頁至第61頁），可知僅在告訴人之外陰部檢出被告之DNA，而告訴人陰道深部之檢測結果，並無法認定被告有以其身體部位侵入告訴人之陰道，且丟棄在告訴人房間地上之保險套內層亦未檢出被告之DNA。

是被告自承其原來想要與告訴人性交，但當時有喝酒，所以不舉，保險套套不進去，其就丟掉，其不是以陰莖進入告訴人大陰唇內側，是以手觸摸，在戴保險套之前沒有什麼動作，也沒有碰到告訴人的身體等語（見本院卷第215頁），堪以採信，應認被告係以徒手撫摸告訴人大陰唇內側之方式，對告訴人為乘機猥褻之犯行。

㈡又被告固供稱其一開始有乘機性交之犯意，且上開保險套外層有檢出告訴人之DNA；

惟該保險套內層未檢出被告之DNA，已於前述，即難認定被告有將身體部位套上保險套，並以之侵入告訴人之陰道，而本件參諸卷附事證既無從斷定被告有以其身體部位侵入告訴人之陰道，或已著手為乘機性交之行為，依罪疑有利於被告之原則，自難僅因被告此部分所述及該保險套外層檢出告訴人之DNA一節，逕以乘機性交罪或乘機性交未遂罪相繩。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

㈡起訴書認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，容有未洽，惟因兩者基本社會事實同一，並經本院於審理時當庭告知被告可能涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（見本院卷第215頁），給予被告防禦之機會，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟被告本件係犯乘機猥褻罪，業經本院認定如前，且被告於本院審理時已坦承犯行，與告訴人達成和解，則原判決以乘機性交罪予以論處，且未及審酌上揭坦承與和解之情，即有未洽，是檢察官請求從重量刑之上訴雖無理由，但被告嗣以前情請求從輕量刑，尚屬有理，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈣爰審酌被告於行為時為年約22歲之成年人，原與告訴人及其男友B男同居一處，竟利用渠等之信任，乘告訴人飲酒後癱睡在床，不能抗拒之際，逕為本件乘機猥褻之犯行，所為自屬非是，其於犯後雖一度否認犯行，然最終仍可坦認不諱，且與告訴人以新臺幣（下同）150萬元達成和解，並已履行其中100萬元完畢，經告訴人表示不堅持追究被告，兼衡被告自承其係高職畢業，為單親家庭，每月要給付1萬多元扶養母親跟智能有問題之舅舅等一切情狀（見本院卷第211頁、第212頁、第216頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表乙件附卷可佐，犯後又終已坦承犯行，與告訴人達成和解，經告訴人同意給予緩刑之機會（見本院卷第216頁），經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，另依刑法第93條第1項第1款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

惟為確保被告記取教訓、避免再犯，並確實履行其與告訴人所達成之和解條件，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告依如附表所示之和解條件向告訴人支付如附表所示之金額，此部分依刑法第74條第4項之規定得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款之規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳家美提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

附表（見本院卷第211頁）
陳育信應給付0000000000新臺幣伍拾萬元，給付方式：於民國一０九年九月二十日起，按月於每月二十日前各給付新臺幣壹萬元，並匯款至0000000000所有國泰世華銀行蘆洲分行帳號000000000000號帳戶，至全部給付完畢為止，如有一期未給付，視為全部到期。