臺灣高等法院刑事-TPHM,108,侵上訴,277,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第277號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 司光宇



選任辯護人 呂承璋律師(扶助律師)
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院106年度侵訴字第55號，中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第15443號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○為大都會汽車客運股份有限公司（下稱大都會客運）公車司機，於臺北市○○區○○街○段00號之大都會客運萬芳站（下稱萬芳總站）服務，於民國104年間結識認識整體認知功能具有輕度智能障礙之代號0000-00000號之甲 （真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲 ）。

丙○○因與甲 屢有聊天、聯絡等往來，由甲 言談表達與舉止神態，依客觀情形，皆有明顯異於同年齡少年之狀況，顯可得悉甲 有心智缺陷之情形，竟基於乘機性交之犯意，利用甲 因心智缺陷，欠缺性自主能力而不知抗拒之情形，而於附表所示時間、地點，騎摩托車帶同甲 一起前往旅社，在旅社房間內，以其陰莖插入甲 陰道內之方式，對甲 為性交得逞，共計3次。

嗣因甲 於105年9月間因生理期異常，經友人建議購買驗孕棒驗孕後，為乙 發覺，於105年10月4日帶甲 至臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）檢查，確認已懷孕13週，經進行引產手術並檢驗胚胎DNA後，確認與丙○○之DNA相符，始悉上情。

二、案經甲 訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2 、159條之3 、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人、辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、有罪部分

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲 於偵查中及原審審理時證述之情節大致相符（見105年度偵字第22590號偵查卷不公開卷一第187至189 頁背面、第243至244頁及原審卷第98至106頁），且經證人陳耑伯於偵查及原審審理時證述明確（見前揭偵查卷一第58至59頁、第238至239頁背面及原審卷第73頁背面至91頁背面），復有甲 與被告之LINE對話紀錄、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、萬芳醫院105年10月8日之診斷證明書、內政部警政署刑事警察局刑生字第1050095967號鑑定書在卷可稽（見前揭偵查卷不公開卷一第45至47、74至179、194至198、217頁），足證被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

原審公訴人於論告時雖提及被告未經告訴人同意，罔顧告訴人以言詞拒絕，仍強制對告訴人為性交行為，因認被告構成刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪等語。

告訴人雖於原審審理中證稱：每次與被告做愛前，都有向被告表示不要等語（見原審卷第104頁背面）；

然告訴人亦於原審審理時證稱：被告有說不跟他做愛不給巧克力，為了巧克力才跟被告做愛，除了說不要之外，沒有身體動作拒絕等語(見原審卷第104至105頁)，告訴人並未具體敘明被告如何對其施以強暴、脅迫或違反其意願之手段，尚難認被告構成刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌。

㈡被告所犯如附表所示之3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、上訴駁回之理由㈠原審以被告罪證明確，並審酌被告明知告訴人有心智缺陷情形，竟為滿足一己私慾，以巧克力等零食為誘因，並利用告訴人渴望結交朋友之心理而不知抗拒之機會，數次乘機對告訴人為性交行為，嚴重戕害告訴人身心及人性尊嚴，行止不當至極，且犯後避重就輕，僅坦承有與告訴人為性交行為，卻一再辯稱不知告訴人有心智缺陷情形，或辯稱其與告訴人係以男女朋友交往而執詞否認本案犯行，自應嚴予非難，且被告迄未與告訴人及乙 達成和解，以求原諒，難認其有悔悟之心；

復參酌告訴人於原審審理時表示：不原諒被告丙○○對伊做不禮貌的事情等語（見原審卷第119頁），而告訴代理人亦陳稱：告訴人因被告之侵害行為，身心受到很大傷害，甚至頭上出現壓力圓形禿的狀況，所以不能原諒被告，請求從重量刑等語（見原審卷第119頁及背面），暨考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好，及被告係高中畢業之教育程度及其自述小康之家庭經濟狀況，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後態度等一切情狀，就3次乘機性交之犯行，各量處有期徒刑3年6月，並定應執行有期徒刑6年6月。

原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

㈡檢察官上訴意旨略以：⒈告訴人均已證述明確就被告性交行為予以拒絕，原判決認被告並未敘明被告如何施以強暴、脅迫或違反意願之手段一情，尚有未合。

⒉本案被告所犯為最輕本刑3年以上10年以下有期徒刑，被告除造成告訴人懷孕墮胎之身體健康受損外，犯後態度不佳，未坦承犯行，亦未表示悔悟請求被害人原諒，還辯稱性交係兩情相悅，造成被害人身心嚴重傷害至鉅，原審就每次犯行判處被告有期徒刑3年6月，量刑過輕，難認適法云云。

㈢被告上訴意旨略以：伊已坦承有3次乘機性交之犯行，想與告訴人和解，請求從輕量刑云云。

㈣經查：⒈本件被告之行為尚難認有刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌，業如前述；

⒉又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查：⑴本院認原審已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，並未逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當，是檢察官執前詞提起上訴，難認有理由，應予駁回。

⑵被告於原審時否認犯行，於上訴後，雖已坦承犯行，然本件並未與告訴人達成和解，且原審於量刑時業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。

是被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告除附表所示之3次乘機性交犯行外，復趁其下班後搭載告訴人前往乙 公司之途中，或假日邀約告訴人外出之機會，以會給予告訴人巧克力、零食為誘因，吸引告訴人與其前往臺北市大安區和平東路與基隆路口之旅社或告訴人住家附近位於新生北路上之旅社，而於105年1月至6月間，另在旅社房間內與告訴人發生性交行為2次，因認被告此部分所為亦係涉犯刑法第225條第1項之對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人於偵查中之證述、告訴人之身心障礙手冊、新北市政府身心障礙者鑑定資料、告訴人就學期間之基本能力評估（IEP）資料、就讀學校輔導約談學生紀錄表及Ａ女與被告之LINE談話紀錄各1份等為其論據。

訊據被告堅詞否認有此部分乘機性交犯行，辯稱：跟告訴人發生關係次數好像是2 至3 次等語。

經查：㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

被告雖曾於偵查中供稱：伊與告訴人發生過性關係大概5次左右，都是在旅社等語（見前揭偵查卷第69頁背面），然被告警詢時供稱：與告訴人發生過很多次性關係等語（見前揭偵查卷不供開卷一第7頁背面）；

於原審審理時供稱：跟告訴人發生關係次數好像是2至3次等語（見原審卷第16頁背面），是被告與告訴人發生性行為次數之供述，其前後並不一致。

且被告就本院認定有罪即附表所示之3次犯行外，對於公訴意旨所指之另2次犯行，均未明確指出其犯罪時間及地點，則被告之不利於己之供述已有瑕疵。

㈡而告訴人於偵查及原審審理時證稱：不記得被告帶伊去飯店幾次，大部分被告休假時會帶伊去，伊不記得與被告在飯店做愛幾次，很多次，也不記得幾個飯店等語（見前揭偵查卷不公開卷一第188頁背面、第243頁背面及原審卷第101頁背面、第104頁背面）。

是依告訴人之前揭證言，其對於被告其乘機性交之次數或稱不記得或泛稱很多次，告訴人對於遭被告乘機性交之確切日期、時間及次數均無法具體指述；

而告訴人為輕度智能障礙之人，其陳述可能受限於心智缺陷或理解能力之不足，亦難期待其對於遭被告性侵害之時間、地點、次數，能精確記憶並詳細證述，故告訴人既就被告乘機性交犯行之時間、地點及次數部分無法具體明確指述，是被告除前揭有罪認定之部分外，是否尚有對告訴人另為2次之乘機性交行為，依告訴人上揭證述內容，尚難為補強之證據。

㈢此外，亦無其他補強證據足以認定被告確有此部分乘機性交之犯行，是難單憑被告於偵查中之供述，即遽認定被告確實涉犯此部分公訴意旨所指對告訴人為乘機性交之犯行。

四、綜上，本件依檢察官所提事證，尚不足認被告此部分乘機性交之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指被告此部分之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知，以昭慎重。

五、維持原判決之理由：原審就上開部分同此認定，以檢察官所提事證不足以證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。

檢察官就此部分提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認。

從而，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟檢察官如就無罪部分提起上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
附表
編號 犯罪時間 犯罪地點 1 被告與甲 104年間相識數月後之某日晚間 設於臺北市大安區和平東路與基隆路口附近之某旅社房間內 2 上述附表編號1所示被告與甲 發生第一次性行為之後起，至105年6 月間之某假日 Ａ女住家附近，設於臺北市新生北路之某旅社房間內 3 105年6月底某日 設於臺北市民權東路與新生北路附近之某旅社房間內 附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。