臺灣高等法院刑事-TPHM,108,原上訴,132,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度原上訴字第132號
上 訴 人
即 被 告 姜順富


(另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分 監執行中)
選任辯護人 朱健興律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度原訴字第15號，中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8049號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、姜順富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因蔡順冬（蔡順冬涉犯販賣第二級毒品案件，由臺灣新北地方檢察署檢察官另行偵辦）於民國107 年12月14日晚間21時40分許，以通訊軟體LINE與姜順富（暱稱為「順富﹝藍天燄﹞」）聯繫，告知其欲販賣第二級毒品甲基安非他命給他人，但手邊沒有毒品，遂向姜順富購買第二級毒品甲基安非他命，姜順富竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先向其毒品上游即不詳真實姓名、年籍、綽號「丹尼」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命1 包後，旋於同日23時15分許，搭乘計程車前往蔡順冬新北市○○區○○路0 段000 巷00號4 樓之居所，交付第二級毒品甲基安非他命1包與蔡順冬，並約定待蔡順冬將該包甲基安非他命售出後，再向蔡順冬收取價金新臺幣（下同）7,000 元。

嗣於翌（15）日0 時許，蔡順冬在新北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號前，與喬裝買家之員警進行毒品交易時，即為員警逮捕，並當場扣得甲基安非他命1 包（淨重3.7937公克），再循線查獲姜順富，扣得其所有之行動電話1 支（型號：IPHONE、含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告選任辯護人於本院準備期日均同意引用為證據（見本院卷第90頁至第92頁），並檢察官、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前，均不爭執其證據能力（見本院卷第166頁至第169頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。

（三）至被告及其選任辯護人固曾於原審爭執證人蔡順冬於偵查中證言之證據能力云云。

然證人蔡順冬於偵查中受訊問時所為之證述係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結後而為之，有其訊問筆錄及結文各1 份附卷可參（見他字卷第93頁至第97頁），且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足資擔保其陳述之自由性，故無顯有不可信之情況。

又證人蔡順冬於原審審理時業經傳訊到庭，給予被告行使對質、詰問之機會，且證人蔡順冬於偵查中所為之證述又已經完足之證據調查程序，是證人蔡順冬於偵查中所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力，並得採為證據，是被告於原審所辯，實屬無據。

二、訊據被告固坦承有跟向綽號「丹尼」之成年男子拿取第二級毒品甲基安非他命1包，並於事實欄所示時、地，交付該包第二級毒品甲基安非他命予蔡順冬，並約定價金為7,000 元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品既遂之犯行，並辯稱：實際上蔡順冬並沒有給我錢，且我是幫蔡順冬以同價位向綽號「丹尼」之成年男子購買後，交給蔡順冬，我沒有從中賺錢。

我是因為喜歡蔡順冬才幫這個忙，才會交貨而沒有先收錢，我想要找蔡順冬發生性關係，才會答應幫忙云云（見原審卷第103頁；

本院卷第166頁、第172頁），其選任辯護人則為被告辯護稱：被告於偵、審中，均對所有客觀事實承認，僅是否認有營利意圖，應適用毒品危害防治條例第17條第2項規定減刑。

另證人蔡順冬與被告有親密關係，被告在通訊軟體上也表明就價格部分其實很難開，被告最後是以成本價賣給證人蔡順冬，所以被告應無營利意圖。

且被告之犯罪動機係基於其與蔡順冬之親密關係，當時生活拮据，不得已犯本件犯行，實際上也沒有發生任何危害社會之事，請依刑法第59條酌減其刑等語。

惟查：

（一）證人蔡順冬於偵查中具結證稱：毒品只有107年12月14日是跟姜順富拿的，那時候是跟姜順富調的，我要拿去賣給別人，後來才發現警察是買家，然後就被查獲了。

我當時要賣給警察4克，我在LINE有先跟姜順富說我需要4g的安非他命，姜順富就從他家送過來給我，於107年12月14日晚上11點多時就拿到我家，交給我4克1包（即甲基安非他命）。

107年12月14日21時56分、21時59分、22時2分LINE之對話，是姜順富說他很少賣人1台（35公克），我說先拿半台給我，也是在說毒品交易的事情，我說「急需、客人要」是因為當時警察佯裝買家在線上跟我詢問毒品的事情，我叫姜順富幫我問半台多少，姜順富說23指的是至少要兩萬三。

107年12月14日22時34分LINE對話內容，是姜順富問我何時要，我回「現在，四個就好」是因為當時對方跟我說要馬上拿到，「四個」指的是4克，姜順富就說好，就坐計程車拿來我家了。

姜順富拿到東西（即甲基安非他命）給我，約定等我把東西拿給買家，收到錢後，我再拿給姜順富，但我還沒有拿錢給姜順富。

之前跟姜順富沒有交易過，這是我跟姜順富恢復聯絡後的第一筆交易。

扣案之安非他命1包就是向姜順富取得之毒品等語（見他字卷第93頁至95頁），及於原審審理時亦結證稱：好幾年前在網路上認識姜順富，在這中間都沒有任何聯絡跟交集。

後來於107年12月在交友軟體上碰到才聯絡。

因為當時我有毒品這方面需要，詢問被告有沒有東西（即甲基非他命），被告說要幫我詢問價錢，12月14日當天因為我有急需，就用LINE請被告幫我拿，這是我們第一次交易。

我錢還沒有拿給被告，被告東西先拿給我，印象中約4克到6克，那時候我們談的價格是7千元到1萬元。

被告後來有來我家，被告當場拿給我，當時我先拿下去給喬裝的警察，我就被抓了等語（見原審卷第98頁至第101頁）

（二）復有員警職務報告1 份（見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第786號卷，下稱偵字786 卷第21頁至第22頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見偵字786 卷第27頁至第31頁）、證人蔡順冬與喬裝買家之員警通訊軟體GRINDR及LINE對話紀錄之譯文1 份及翻拍照片共21張（見偵字786卷第35頁至第37頁、第47頁至第57頁）、證人蔡順冬販賣毒品查獲現場暨扣案物品照片共6 張（見偵字786 卷第58頁至第60頁）、證人蔡順冬與被告之LINE對話紀錄翻拍照片15張（見他字卷第8 頁下方至第15頁）、監視器畫面翻拍照片1 張（見他字卷第8 頁上方）、臺灣新北地方法院108 年聲搜字第346 號搜索票（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8049號卷，下稱偵字8049卷第20頁）及被告搜索現場暨扣案物品照片共6 張（見偵字8049卷第36頁至第38頁）在卷可稽。

（三）且在證人蔡順冬處扣得之甲基安非他命1 包，經以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，檢出甲基安非他命成分（淨重3.7937公克，驗餘淨重3.7919公克），亦有臺北榮民總醫院108年2 月11日北榮毒鑑第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙（見偵字786 卷第119 頁）附卷可參。

（四）由證據合併以觀，可知被告因證人蔡順冬於107年12月14日下午9時40分許，以通訊軟體LINE與之聯繫，告知其欲販賣第二級毒品甲基安非他命毒品給他人，但手邊沒有甲基安他命，因而緊急向被告購買第二級毒品甲基安非他命，被告與證人蔡順冬就買賣毒品之數量及價格達成合意後，被告遂向其毒品上游即綽號「丹尼」之成年男子購得甲基安非他命1 包，旋搭乘計程車至證人蔡順冬之居所內交付該包毒品與證人蔡順冬，並約定待證人蔡順冬將該甲基安非他命1 包售出後，再向證人蔡順冬收取約定之買賣價金7,000 元，嗣於翌（15）日0 時許，證人蔡順冬將被告所交付之第二級毒品甲基安非他命1包攜往與喬裝買家之員警進行交易時，即為員警逮捕，並當場扣得甲基安非他命1 包，再循線查獲被告乙節，應與事實相符，堪以採信。

（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865號、105 年度台上字第1684號判決意旨參照）。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738號判決意旨參照）。

經查：1.被告於行為時為智識正常之成年人，並有施用毒品案件經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第33頁至第44頁）在卷可查，是被告對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為理應相當清楚，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品。

又被告自身曾於偵查中供稱：我認識蔡順冬，我原先並不知道蔡順冬的本名，我是在交友軟體上認識的，認識約1 、2 年左右，但我們沒有什麼聯絡等語（見偵字8049卷第95頁），並於原審審理時陳稱：我跟蔡順冬是在軟體上交友認識的，我們見過幾次面而已，到案發時我們認識有3 個月等語（見原審卷第31頁），再參酌證人蔡順冬於偵查中具結證稱：我和被告是朋友，好幾年前認識的，中間沒有聯絡，去年12月14日才又開始聯絡，我們是使用LINE聯絡，是在交友網站上遇到對方，再互相加LINE等語（見他字卷第93頁），再於原審審理時結證稱：我和被告是好幾年前在網路上認識，在這中間都沒有任何聯絡跟交集，後來於107 年12月左右在交友軟體上碰到才聯絡等語（見原審卷第98頁），顯見被告與蔡順冬係透過網路交友軟體認識，長達數年沒有任何聯絡，彼此間並未有長時間之聯繫或信賴關係之事實，並由證人蔡順冬持用行動電話與被告之LINE對話紀錄翻拍照片15張以觀（見他字卷第8 頁下方至第15頁），更可知被告與證人蔡順冬兩人間，均係單純的討論毒品之數量及價格，僅在最後交貨方式部分，有論及被告本來要證人蔡順冬來跟他拿買賣之毒品，但因為證人蔡順冬急著要將毒品交出給買家，所以被告表示改由其拿毒品交貨給證人蔡順冬等情事而已，未見渠等間有相熟或較為親密之對話。

是以，被告與蔡順冬原先雖係透過網路交友軟體認識，但長時間未有聯繫，僅因蔡順冬有事相求，方與被告進行聯繫，實未見被告與證人蔡順冬間有何被告所辯稱之特殊同志情誼關係，是兩人關係既非至親，又無深交，若被告無從中賺取利益，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，不辭辛勞專程前往向他人購入毒品再交付予證人蔡順冬之理？又雖被告在本院審理時辯稱：因其與證人蔡順冬間有同志情誼，所以沒有想要謀利之意圖云云，但被告早於警詢中堅稱：不認識蔡順冬，不知道蔡順冬是誰云云（見偵8049卷第15頁至第16頁），並於檢察官108年3月12日訊問時又稱：107年12月14日LINE對話紀錄是我跟對方的對話，但我不知道對方是誰，完全不知道蔡順冬是誰，沒有見過蔡順冬相片中之男子云云（見偵8049卷第59頁），嗣於108年3月28日檢察官訊問時方改稱：我認識蔡順冬，我原先不知道蔡順冬的本名，我是在交友軟體上認識的，但我們沒什麼聯絡。

蔡順冬說拿到錢之後再給我，之後蔡順冬就音訊全無，我想蔡順冬應該是出事了，我回到家之後就立刻將蔡順冬的LINE封鎖，我自己也更換LINE帳號等語（見偵8049卷第95頁），是由被告之陳述，實可推知被告與蔡順冬間之交情顯然淺薄之事實，又衡諸常情，倘被告與證人蔡順冬間確存有深厚的感情基礎，導致其交付甲基安非他命與蔡順冬時並無謀利意思，則證人蔡順冬理應不需與被告間來回磋商毒品價格及數量，被告更不會交付扣案之甲基安非他命1包與證人蔡順冬後，仍如一般買賣之情狀，要向證人蔡順冬收取非少之對價，僅在收款方式改用先交貨後付款而已，顯然被告至多僅係因為其欲向證人蔡順冬示好，方給予證人蔡順冬付款方式上之方便，並未能據此認定被告主觀上無營利之意圖，是被告此部分所辯，顯不足採。

2.其次，被告於原審審理時亦自承：其當時帳戶都被凍結，也沒有工作，收入都是跟朋友借的等語（見原審卷第31頁），顯見被告於為販賣第二級毒品犯行時，本身並無工作收入，經濟狀況不佳，日常生活已仰賴他人支助，而被告係從臺北市萬華區西門町地區搭乘計程車至證人蔡順冬位在新北市板橋區中山路之居所交付毒品與蔡順冬乙節，此據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第30頁至第31頁），並有監視器畫面翻拍照片1 張在卷足查（見他字卷第8 頁上方），是被告理應要花費一筆金額不少之計程車車資，又被告所交付蔡順冬之甲基安非他命1包重達3 公克餘，則其自身向「丹尼」取得該毒品時所須先行支付之總價，理應亦相當高，衡情當下被告既已處於經濟窘迫之困境，若非欲獲取一定之利益，被告實無花費鉅資、耗費時間、勞力及承擔為警查緝科以重刑之風險，為證人蔡順冬購得毒品後再交付給蔡順冬之可能，再加上被告與蔡順冬本來談妥之交易內容為被告出售4公克之第二級甲基安非他命給蔡順冬，而蔡順冬需支付7千元之價金，但被告最終交付給蔡順冬之甲基安非他命1包淨重僅3.7937公克，並不足4公克，但欲收取之價金仍為7千元，顯然被告亦係從中賺取量差以牟利，故被告確有從中牟利而具有營利之意圖，至為明確。

3.此外，被告雖辯稱：其僅有幫朋友蔡順冬以同價位向綽號「丹尼」之成年男子購買毒品後交付給蔡順冬，沒有從中賺錢云云，然被告係以多少價格購入毒品，僅有被告與蔡順冬在進行毒品交易時，被告在LINE對話中提及「不要虧就算你7好了，7000元」等語為據（見他字卷第13 頁上方），然此處仍僅係被告與蔡順冬就毒品價格以LINE通訊軟體議價時，被告一方片面之說詞，並查無其他事證足以證明被告向「丹尼」購入甲基安非他命毒品之實際價格為何，況被告亦僅稱「不要虧就算你7好了」等語，此顯係一般兜售貨物時常用之說詞，而非直接表明其向「丹尼」購入毒品之價格即為7,000元，自難單憑被告向蔡順冬議價時之單方說法，即遽認定被告購入第二級毒品甲基安非他命之價格即確為7,000 元，是被告辯稱：蔡順冬沒有給錢，且其沒有從中賺錢云云，及其選任辯護人為被告辯護稱：被告應無營利意圖等語，顯與事實不符，均不足採信。

（六）綜上所述，本案事證明確，且被告及辯護人所辯，顯屬卸責之詞，均不足採信，是被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分

（一）按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣；

次按意圖營利而販賣毒品，於雙方就買賣內容達成合意，並將毒品交付買受人時，其販賣行為即屬完成，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院104 年度台上字第2865號判決意旨參照）。

經查，由被告先應蔡順冬請託，以向其毒品上游購得甲基安非他命1包之方式，取得可以出售給蔡順冬之毒品後，旋前往蔡順冬之居所內交付出售給蔡順冬之第二級毒品甲基安非他命1包，並約定待蔡順冬稍晚售出該毒品後，再向蔡順冬收取7,000 元價金等情，可知被告交付甲基安非他命1包與蔡順冬之際，兩人間已先就買賣毒品之種類、數量及售價等必要之點達成合意，被告方再根據雙方之合意內容，交付甲基安非他命1 包與蔡順冬，係遂行其販賣第二級毒品之犯行，實已該當販賣第二級毒品之構成要件，販賣行為即屬完成，即應論以販賣第二級毒品既遂罪。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪等語。

惟按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品（最高法院107 年度台上字第417號判決意旨參照）。

從而，倘上游毒販與買主間並無直接關聯，與買主之毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

經查，證人蔡順冬於案發當時即因自身尋覓無著毒品來源，而求助於被告，並詢問被告其貨源之價格、供貨情形等情，此據證人蔡順冬於原審審理時具結證述甚詳（見原審卷第98頁），亦有證人蔡順冬與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片（見他字卷第8 頁下方至第15頁）在卷可參。

而被告於原審審理時亦供稱：綽號「丹尼」之人是我朋友，也是在交友軟體上認識的，蔡順冬是透過我口中知道「丹尼」這個人，我不確定蔡順冬他熟不熟「丹尼」。

我的意思是因為蔡順冬人面很廣，蔡順冬是藥頭，不知道蔡順冬自己有沒有認識「丹尼」，但我沒有引介蔡順冬跟「丹尼」認識等語明確（見原審卷第31頁），即足認蔡順冬並無法自行與被告之上手「丹尼」取得聯繫，更無從得知被告從「丹尼」取得毒品之成本價格，蔡順冬係直接向被告要約並洽談其欲購買之毒品數量、金額等情，另佐以被告與蔡順冬交易時，係由被告特地乘車前往蔡順冬之居處進行買賣，並親自將出售之第二級毒品交付蔡順冬等情，益徵在被告與蔡順冬間之買賣第二級毒品交易中，被告係唯一控制取得毒品管道之人，蔡順冬並無從知悉被告實際上是以多少金額購得所交付之毒品，被告完全擁有決定出售第二級毒品與蔡順冬時，要向蔡順冬收取多少價金之自主權，且被告更係自行到場單獨交付毒品與蔡順冬，以確保毒品交易之順利進行，被告顯非為幫助販賣第二級毒品犯行而已，而係自行基於賣方地位出售第二級毒品甲基安他命與蔡順冬無疑。

又被告既已完成販賣第二級毒品之議價，並交付毒品等行為，已足認其行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。

從而，被告所為應評價為販賣第二級毒品犯行，非而幫助販賣第二級毒品，起訴意旨容有誤會，惟二者基本社會事實同一，且已諭知被告相關法條、罪名，並命辯護人及被告就此一併辯論（見原審卷第103頁至第105 頁；

本院卷第165頁至第166頁），實無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

（三）雖辯護人另為被告辯護稱：被告在偵查中已坦承是要賣毒品給蔡順冬，只是沒有明確表示其知道蔡順冬是要賣毒品給其他人，此因偵查中檢察官的提問方式未能釐清事實，並非被告刻意隱瞞或否認犯行，故應有毒品危害防治條例第17條第2項規定減輕其刑之適用等語。

惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。

又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用（最高法院106 年度台上字第581號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢中堅稱：不認識蔡順冬，不知道蔡順冬是誰云云，又於偵查中陳稱：我用7,000 元跟綽號「丹尼」之人拿到一包3 克左右的甲基安非他命，再拿去給蔡順冬，我打算要跟蔡順冬收7,000 元，我不承認我有販賣，我沒有跟他收錢等語（見偵字8049卷第95頁至第96頁），嗣於原審審理時經法官諭知另可能涉犯販賣第二級毒品罪後，被告仍以前詞置辯（見原審卷第103 頁），更在本院審理時仍辯以：我沒有要賣，會答應幫這個忙，是因為我喜歡蔡順冬。

我沒有打算要賣蔡順冬，只是願意幫助蔡順冬而已等語甚明（見本院卷第166頁、第172頁），足見被告從未坦承販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即「意圖營利」部分，是被告於偵查及法院審理中既然均未坦承「營利意圖」一節，則無毒品危害防治條例第17條第2項減刑規定之適用，故被告辯護人此部分所辯，實有誤會，尚難採信。

（四）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，販賣毒品供他人再行販賣，恐造成他人染上毒品因而家破人亡，對國家、社會之危害甚鉅，應嚴加非難，法律更定有重刑，被告為智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，仍故意違背禁令，罔顧他人身心健康販賣毒品供人另行販賣，實難認有何顯可憫恕之處；

又被告販賣毒品之情節與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然被告出售之毒品數量仍屬非微，倘均外流已足以嚴重破壞社會治安，助長毒品流通，再衡以被告因生活拮据，即意圖謀利，販賣第二級毒品甲基安非他命與蔡順冬，供蔡順冬再行對外出售等犯罪情節與被告經量處之刑度間，並無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，是無依刑法第59條予以酌減之餘地，是被告辯稱：應依刑法第59條酌減其刑云云，自無理由。

四、駁回被告上訴部分

（一）原審經詳細調查及審理後，與本院為相同之認定，並以行為人之責任為基礎，審酌前有施用毒品案件經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第33頁至第44頁）在卷可查，已明知甲基安非他命毒品對人體健康戕害甚鉅，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，不僅戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，所為殊值非難，兼衡被告販賣第二級毒品之對象僅1人、販賣毒品數量、所圖得之利益尚非至鉅，與一般大盤毒梟所為之販賣情節尚屬有間，並考量被告之犯罪動機、目的、如犯罪事實欄所載之犯罪手段，及其犯罪後之態度，暨其自承高職肄業之智識程度，遭羈押前沒有工作、靠朋友支應生活、在台北自己租房子、需照顧父母之經濟生活狀況（見原審卷第69頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年8月，並說明：扣案之行動電話1 支（型號：IPHONE、含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有並供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

而另行扣案之毒品安非他命1 包、毒品安非他命吸食器1 組、HUAWEI廠牌及OPPO廠牌手機各1 支，均與本案無關且非供本案犯罪之用，均不予宣告沒收銷毀或沒收。

另被告已出售予蔡順冬之甲基安非他命1 包，因已交付給蔡順冬，而已非被告持有，且該毒品係在蔡順冬自身所另涉犯之販賣第二級毒品案件中遭扣押，自無須為沒收銷燬之諭知等情。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當。

（二）被告上訴意旨略以：被告曾吸食安非他命，並罹患精神疾病而服用藥物，所以被告有時頭腦昏沉，而常忘記事情，因此就有無販賣毒品之事實，會有不盡清楚之供述，然就販賣毒品之重要構成要件即「被告有打算跟蔡順冬收7千元及已交付毒品之事實，且最後沒有自蔡順冬處收到7千元」，在偵查及審判中均無二致，至於自白依最高法院意旨，係針對犯罪事實而言，顯非針對所構成之罪名。

是被告於偵查及審判中顯然就主要部分犯罪事實均為肯定之供述，顯然符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減刑云云。

然查，由被告於警詢、偵查、原審及在本院審理時所為之抗辯合併以觀，可見被告自始至終從未坦承販賣毒品犯罪之主要構成要件事實即「意圖營利」部分，是被告於警詢、偵查及法院審理中既然均未曾坦承「營利意圖」乙節，要無毒品危害防治條例第17條第2項減刑規定之適用，業經本院論證說明如前，而被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王筱寧提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。