臺灣高等法院刑事-TPHM,108,聲,3013,20190909,1

臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲字第3013號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 陳振華


上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108 年度執聲字第1464號），本院裁定如下：

主 文

陳振華犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年玖月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查：受刑人行為後，刑法第50條已於民國102 年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

本件受刑人所犯如附表所示各罪及所宣告之刑均係不得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰之。

三、次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。

易言之，合於數罪併罰之各罪，經檢察官聲請定其應執行刑時，固然有因其中之一罪或數罪所科處宣告刑在形式上已經執行者，仍不得認定該檢察官所為聲請係不合法而予駁回。

四、經查，本件受刑人陳振華因犯如附表所示各罪，先後經判處如附表各編號所示之刑，均經分別確定在案，且附表編號2、3為附表編號1裁判確定前所犯，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。

又附表編號1、2所示之罪，雖前已執行完畢，然因與附表編號3 所示之罪，合於裁判確定前犯數罪之情形，應併合處罰之，致無從區分何罪業已執行完畢，是縱附表編號1、2之犯罪業已執行完畢，仍以未全部執行完畢論（參見臺灣高等法院96年第3 次刑事庭庭長會議討論中華民國九十六年罪犯減刑條例法律問題（三）決議二結論），是檢察官聲請定其應執行刑，本院審核認聲請為正當，有期徒刑部分應定其應執行之刑。

至於併科罰金部分，因僅有一罪宣告併科罰金，不生定執行刑之問題，應依原判決宣告之刑併執行之，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日