臺灣高等法院刑事-TPHM,108,聲再,306,20190930,1

臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲再字第306號
再審聲請人
即受判決人 高子員



上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於最高法院102 年度台上字第4461號，中華民國102 年10月31日第三審確定判決（本案最後事實審案號：本院101 年度上更㈠字第164 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度偵字第14980 、15507 號、100 年度偵字第3912號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第3項定有明文。

本件再審聲請人即受判決人高子員因違反毒品危害防制條例案件，經本院101 年度上更㈠字第164 號判決後，其不服，乃提起上訴，經最高法院102 年度台上字第4461號判決撤銷改判罪刑確定，有再審聲請人提出原確定判決影本1 份在卷可稽。

經核再審聲請人既非以刑事訴訟法第420條第5款情形為聲請再審之原因，揆諸前開規定，自應由第二審法院即本院管轄，合先敘明。

二、本件再審聲請意旨略以：㈠再審聲請人於偵查及第一審時，係為求交保，才會承認自己未犯之事實（見聲請再審狀附件【以下附件均係聲請再審狀之附件，下同】一、附件二），前審判決即本院100 年度上訴字第1799號判決理由欄壹、㈠亦就再審聲請人所為之自白業認定為欠缺任意性，不得作為證據，然原確定判決仍以再審聲請人之自白作為認定再審聲請人有罪判決之依據，有判決不備理由之違法。

㈡證人即同案共犯吳雨涵（未經起訴）於警詢、偵查時，就其與再審聲請人交易之次數、地點、金額前後供述不一，且未到庭作證，再審聲請人無從行使對質詰問權，原確定判決未說明證人吳雨涵於審判外之陳述有何較為可信之特別情況，就此所為不利於再審聲請人之事實認定，實有害於發現真實，並違背證據法則。

且再審聲請人曾於前審準備程序中聲請傳喚證人吳雨涵（見附件六），前審及原確定判決卻記載：「（原審傳拘無著）…均無調查之必要」，然參證人吳雨涵之出入監簡列表（見附件七）可知，證人吳雨涵當時正在觀察勒戒，豈有可能傳拘無著，證人吳雨涵與再審聲請人所犯同為販賣毒品之重罪，罪刑卻與再審聲請人天差地遠，實有不公。

另參前審判決第8 頁第17行至末行所節錄之民國99年7 月25日凌晨3 時54分至4 時39分之通訊監察譯文可知（見附件三），再審聲請人係以成本錢價將第二級毒品售予證人黃建智，並非意圖營利，自不能論以販賣之罪名，應認此部分係轉讓第二級毒品。

再審聲請人根本不認識綽號為「小李」之人，證人吳雨涵亦證稱再審聲請人不認識「小李」，再審聲請人僅單純幫證人吳雨涵調貨，並未從中賺取價差利益，至於證人吳雨涵與「小李」之間之毒品往來則與再審聲請人無關。

原確定判決在有具體事證足以證明再審聲請人與證人間有相當之情誼，及無任何事證足以證明再審聲請人有賺取價差利益之情形下，未依罪疑唯輕而為有利於再審聲請人之轉讓毒品罪，仍認定再審聲請人係販賣第二級毒品罪，顯然違反證據法則。

㈢原確定判決附表三編號1 關於再審聲請人轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予證人蕭文富乙節，證人蕭文富於偵查中證稱其係「看到小四（即再審聲請人）在施用海洛因」，始將海洛因捲成煙狀施用等語，其於99年11月23日警詢時（見附件八第5 頁）證稱：再審聲請人跟我用一樣方式吸食海洛因及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）云云。

惟再審聲請人之尿液檢體委驗單及濫用藥物檢驗報告（見附件九）呈海洛因陰性反應，足證再審聲請人未曾施用海洛因，故證人蕭文富自然不可能是因為「看到再審聲請人在施用海洛因」後才施用，證人蕭文富上開證詞顯然與事實完全不符。

退步言之，就算證人蕭文富真的看到再審聲請人在抽海洛因，自己拿去抽，即非係由再審聲請人提供，而與轉讓之構成要件不合。

然前審判決未予釐清，僅以證人蕭文富有施用第一級毒品之習慣，逕自將其不實之證詞採為再審聲請人轉帳第一級毒品之證據，實有違背嚴格證明及有應調查而未行調查之疏漏，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定提起再審云云。

並提出下列證據：附件一：再審聲請人父親之林口長庚紀念醫院104 年7 月10日、102 年12月14日診斷證明書、中慎診所100 年3 月7 日、105 年3 月25日診斷證明書、身心障礙手冊及配偶林倚名之林口長庚紀念醫院99年10月15日診斷證明書；

附件二：臺灣士林地方法院100年度偵聲字第11號刑事裁定、再審聲請人100 年1 月20日刑事申請狀、100 年2 月1 日具保聲請狀、臺灣士林地方法院100 年度偵聲字第26號卷封面；

附件三：本院100 年度上訴字第1799號刑事判決影本；

附件四：最高法院101 年度台上字第3751號刑事判決影本；

附件五：最高法院102 年度台上字第4461號刑事判決影本；

附件六：再審聲請人於本院100年7 月6 日準備程序筆錄；

附件七：證人吳雨涵之本院出入監簡列表；

附件八：證人蕭文富99年11月23日警詢筆錄；

附件九：再審聲請人之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。

三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，應係指該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人判決之蓋然性存在。

又該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，應以「該等事實或證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出，原審法院就該等事實或證據之本身或與其他全部證據為綜合之評價，或許原確定判決即不會有如此之事實認定」，資為判斷應否准予開始再審之準據。

另上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；

判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法院104 年度台抗字第425 號裁定意旨參照) 。

是聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，則原法院縱加以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原確定判決之要件。

四、經查，本件再審聲請狀內所指上情，經本院依職權調取最高法院102 年度台上字4461號違反毒品危害防制條例案件歷審卷宗之結果，或屬對原確定判決認定事實之爭辯，或屬對原確定判決採證認事職權行使之指摘，或屬對法院依職權取捨證據持相異評價，且就上開聲請意旨，業於原確定判決之第二審審理時即已主張，並經第二審判決依憑再審聲請人迭於偵查及第一審審理時之自白，輔以證人陳昌隆、吳語涵、黃琮隱、唐宏傑、江家慧、蕭文富於偵查中之證述，且有被告持用行動電話聯絡販賣毒品內容之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽，佐以扣案之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、分裝吸管、分裝袋及行動電話等物，及經鑑定確認扣案之毒品分別含有海洛因、甲基安非他命成分之毒品鑑定報告，作為補強證據而為認定，並就前開證據資料之取捨及判斷詳予論述，另就再審聲請人所為上開辯解，亦據卷內現存訴訟資料詳加指駁（詳見原確定判決理由欄標題二），至再審聲請人雖提出證人吳語涵於100 年11月30日至101 年1 月6 日在桃園女子監獄附設勒戒所執行觀察勒戒之本院出入監簡列表，惟證人吳語涵係於出所後之102 年5 月14日、102 年6 月11日經第二審傳喚、拘提未到，亦據原確定判決說明第二審判決理由欄已敘明無從再予調查之理由，於法並無不合。

從而，再審聲請人所執前開聲請理由，顯非刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之「新事實」、「新證據」，亦非同條第3項所規定之「未及調查斟酌」之情形；

參以本院經核原確定判決所為之上開論斷，亦屬法院職權之適當行使，而難認有何違法不當之情事，足見前開聲請意旨所指事由，客觀上顯難認足以動搖原確定判決所認定之事實，自難認有刑事訴訟法第420條第1項第6款之適用餘地。

五、綜上，再審聲請人所執上揭聲請再審之理由，無非係就原確定判決證據採酌與否為爭執。

然證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就再審聲請人涉案之證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，難認所為之論斷係屬違法，再審聲請人就屬法院職權認定之範疇，主張原確定判決未審酌證據，徒憑己意，任意指摘，自有未合，顯非聲請再審之適法理由，經核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不符。

從而，本件再審聲請人所舉聲請再審之理由，核無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日