臺灣高等法院刑事-TPHM,108,軍原侵上更一,1,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度軍原侵上更一字第1號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A (年籍詳卷）
選任辯護人 許富雄律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105年度軍訴字第5 號，中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度軍偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於0000-000000A104年6月9日強制性交罪部分撤銷。

0000-000000A犯強制性交罪，處有期徒刑參年。

事 實

一、代號0000-000000A號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為代號0000-000000 號女子（民國00年0 月00日生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A 女）之表兄，自幼即與A 女熟稔，竟基於強制性交之犯意，於104 年6 月9 日上午8 時許，利用A 女家人均外出、A 女尚於房間熟睡之際，在A 女房內，在A 女已抗拒其撫摸胸部之情形下，仍違反A 女意願，以手指、性器插入A 女性器，而對A 女強制性交得逞。

二、案經A 女訴由新北市政府警察局中和第二分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人A女等人之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查：㈠關於證人即告訴人A 女於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷第82頁），是以其警詢之供述尚無證據能力。

㈡關於證人A 女於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具證據能力。

三、至於本件以下所引用之其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見一語（見本院卷第82-84 頁），而表示不爭執證據能力之意，是依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋、第159條之5 之規定，均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告固坦承於前揭時間、在A 女房內，與A 女為性交行為，然矢口否認有何強制性交犯行，並辯稱：我與A 女有性關係已經一段時間了，那時我摸A 女胸部她有反抗，我就沒有再繼續摸，後續我就有摸A 女下體，那時她沒有反抗，我就以為A 女沒有反抗，是不是就是願意云云。

經查：

一、被告於前揭時、地對A 女為性交行為之事實，業據被告坦承在卷（見本院卷第132 頁），並有證人A 女於偵查中、原審審理時之指證，及內政部警政署刑事警察局104 年8 月25日刑生字第1040068148號載有：「本案前次送檢被害人外陰部棉棒與陰道深部棉棒男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果均為混合型，不排除混有結論1 證物男性Y 染色體DNA-STR 型別來源者與被告DNA 或與兩者具有同父系血緣關係之人DNA」等語之鑑定書1 份在卷可參（見偵查卷第33頁、第61至63頁、第93頁，原審卷第124 至177 頁）。

是上開事實，先予認定。

二、關於被告是否與A女合意性交乙節，經查：㈠證人A 女於偵查中指證：被告跟我媽媽感情很好，常常住我們家，當天他好像是放假要去考駕照，所以前一天來我們家住，他住哥哥房間，早上8 時許快9 時我在睡覺的時候，被告來我房間，他就亂摸我，我當時躺在床上，被告整個人壓在我身上，他摸我胸部還有下體，他是伸進去我衣服裡面摸，我就驚醒一直掙扎，當時家裡都沒有人，哥哥、爸爸去上班，媽媽去馬祖玩，那天我高中的課都上完了沒有課不用上課，我用雙手護住我的胸部，被告就用雙手脫掉我的褲子，也有脫內褲，我不知道他什麼時候脫掉自己褲子，他很壯我推不掉，後來他就陰莖插入我的陰道，我不知道他有沒有射精，他後來就握住他的下體衝去廁所，後來我有聽到水聲，應該是去沖洗，而因為我在掙扎的時候腳有碰到他的褲子，我知道他本來應該是穿褲子的，但是他離開衝去廁所時是沒有穿褲子的等語（見偵查卷第31至32頁）；

再於原審審理中結證稱：被告當天早上，趁我家裡沒人的時候到我房間，當時我的房門沒有鎖，他違反我的意願強行插入他的性器，我有用手擋、腳踹，但我沒有辦法推開他，以往他撫摸我胸部時，都不會把我的胸罩解開，而是把它翻上去，且每次以手插入我的陰道前會先撫摸我的胸部，這次他有摸我的下體，他要脫我內褲，但我有把腳夾著，用手拉著內褲，但還是被他強行脫下，之後他就用他的生殖器插入我的陰道，結束後我不知道被告是體外射精還是體內射精，我只知道被告有用衛生紙擦拭他的下體，衛生紙他丟在廁所，但我不知道是丟在垃圾桶或是直接丟進馬桶，我只有聽到廁所內的水聲，他可能在沖洗自己的身體等語（見原審卷第124 頁、第152 至158 頁）前後一致、無太大出入。

（見原審卷第302 頁、第307 頁、第309 頁）。

堪認案發當日A 女仍在自己房間睡覺時，被告未經A 女邀約而主動至A 女床上撫摸A 女，並進而為性行為。

至A 女對於案發時如何抗拒被告性侵害等細節之陳述，前後固稍有出入，但此究係其描敘案發經過之詳略不同，或係因其於偵、審中證述時，各已距離案發日逾2 個月或2 年，致記憶較為模糊所致，但其就被告係趁家中並無他人之際，違背其意願，而對其為性交行為之基本事實，既始終陳述一致，難認虛妄。

㈡參以被告於案發日第1 次警詢時，坦稱：「（你今（9 ）日是否有與A 女發生過性行為？）有」、「（承上，請詳述發生時間、地點、經過？）我前一晚到我表妹（指A 女，下同）家……做客並過夜，於今（9 ）日8 時許，與我表妹發生性行為。

當時她們家人都不在家，所以我就進入我表妹房間內，我未經她同意想要用手撫摸她胸部，但是她有反抗，所以我就停止了，就以手指撫摸她下體，但她反抗，然後脫掉她褲子後，繼續以手指撫摸她下體，然後我就脫掉褲子，以陰莖直接插入其陰道，最後體外射精，全程沒有戴保險套」、「（承上，上述行為你是否確定有經過她同意？）沒有」、「（以上所言是否屬實？有無其他補充？）屬實。

我以前（大約2 年前）就有與她發生關係，次數不記得了，每次與她發生性關係時，她都沒有反抗，所以我以為這次她也是自願的」等語（見偵查卷第6 、7 頁）；

另經原審勘驗前開警詢錄音光碟結果，被告當時亦確供稱：「（來齁，你是否齁，有和代號00發生過性行為？）有」、「（今天啦齁？）對」、「（來齁……你詳述一下那個發生的時間、地點跟發生的經過……？）嗯，就104 年……今天6 月9 號於她們家中」、「（早上嗎？八點半左右？）對」、「（在家中房間？還是她房間？）對」、「（家人都外出？）對」、「（……然後呢？）然後發生性行為」、「（你有經過她同意嗎？）沒有」、「（你是有……去摸她身體？）有」、「（你就直接摸她下體？）嗯」、「（然後咧？有脫她褲子嗎？）有」、「（那脫掉後你還有繼續嗎？繼續摸她下體？）有」、「（然後……然後……你就……你自己描述啦！這個你們每個人的順序……不一樣……）（被告呢喃不清）」、「（然後你就你就脫掉衣服？）嗯」、「（就脫掉褲子還是全部脫掉？）褲子」、「（然後到射精嗎？）射精有拔出來」、「（就是……喔，沒有射在裡面？）對啊」、「（好，那剛剛的行為有沒有確定經過她同意？）沒有」、「（你沒有用保險套啦齁？）嗯」、「（這次有沒有經過她同意？今天這1 次？）問她願不願意這樣」、「（對啊！痾……）說她自己身體上已經有附和」、「（附和？就是心甘情願的意思啦？）嗯」、「（你覺得她……同不同意？她有沒有反抗嘛！）反抗，她反抗我摸她胸部」、「（那就有不要？）喔」（見原審卷第302 至304 頁、306 、307 頁）等各節，均與A 女所稱被告未得其同意而強脫A 女內褲，違背其意願而為性交行為等語相符，足供作為被告自白之補強證據。

㈢至於A 女當日身體各部位均查無外傷一節，雖有衛生福利部雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙存卷可考（見偵查卷之不公開資料卷第5 至7 頁），惟依A 女前開證述，其於案發日係以雙手護胸、手擋、腳踹、夾腳、手拉內褲、表示「我不要」等方式，抗拒被告之性侵害行為，被告並無對其毆打；

且A 女自承身高163 公分、體重50公斤（見偵查卷第35頁），另被告則供認其身高187 公分、體重120 公斤（見偵查卷第41頁），則被告以其體型優勢壓制A 女之上揭抗拒，而未造成A 女身體上有明顯的外傷，尚不違背常情；

再參酌A 女於原審陳稱：我在案發日約一年前，已有男朋友，並曾將此情告知被告，請他不要再繼續對我性交等語（見原審卷第158 、159 頁）；

證人即為A 女製作警詢筆錄之警員陳依涵於偵查中，亦證稱：A 女於本案2 次警詢時，均係由其男朋友陪同到場等言（見偵查卷第85頁）；

參酌A 女於案發日上午8 時許遭被告為性交行為後，旋於同日16時45分許，即向新北市政府警察局中和第二分局對被告提出性侵害告訴，有該A 女警詢筆錄在卷可按（見偵查卷第11頁）。

又被告於本院審理中亦自承其本身有女友，平日並無與A 女通信聯絡，當時在當兵，只有到A 女家才會看見A 女等語（見本院卷第138 頁），堪認A 女與被告間並無男女感情，而本件係被告主動於A 女睡覺之時進入A 女屋內脫去A 女內褲，則A 女稱當時不願與被告發生性行為之指述，顯較被告稱二人是合意性交為可採。

三、綜上，本件無論係從2 人雙方平日互動冷淡，A 女對案發時之被告如何違反其意願而為性行為指述如一，至案發後當日A 女即協同其男友報警處理，又事後亦未以此要求高額賠償，堪認A 女之指述並無不合常情之處，佐以被告於警詢之自白，被告確實於上開時、地違反證人A 女意願而為性交行為至為明確，其犯行堪以認定。

參、論罪被告為犯行時，為現役軍人之身分，有其個人電子兵籍資料1 份在卷可按（見原審之不可閱覽卷第16頁），故其所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第221條第1項之強制性交罪。

又被告主動進入A 女房間，A 女仍在熟睡中，無視A 女驚醒後已經有拒絕之表示，仍然違反A 女意願強脫A 女內褲，對A 女為性交行為，使A 女身心受創，而被告當時為服役軍人，當知軍人應遵守紀律，視榮譽為生命，竟憑藉本身之高大身型而對女性為強制性交之犯行，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，故不應依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。

肆、撤銷原判決之理由原審認被告犯行明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：

一、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例）。

本件被告所為前揭犯行，客觀上難認有何引起一般同情或可憫恕之處，業如前述。

是檢察官上訴以原審援引刑法第59條酌減其刑不當，為有理由。

二、至被告上訴意旨以：A 女在熟睡狀況下有人摸她，人熟睡中撥開是自然的反應，撥開之後A 女有意識清醒，摸下體的時候A 女沒有反抗，所以熟睡跟摸下體發生性行為是階段行為，並不是摸她胸部時她撥開之後的行為都是違反她意願的。

又被告跟A 女是熟悉的關係，所以要發生性關係都是透過眼神和肢體的交流，被告在摸下體的時候並A 女沒有抵抗的行為，假設A 女有抗拒，應該會留下傷勢。

另外案發下午A 女有做筆錄但做的時候態度是平靜的，跟一般強暴的情況不同，6 月11日A 女做筆錄的時候，A 女的態度就跟6 月9 日不同，每個人去提告的動機不同。

A 女跟被告家庭很密切，所以通訊軟體沒有必要性，本案告訴人的指控沒有任何補強證據，故請求判處被告無罪云云。

惟被告確涉有本案犯行，業俱如前述，而突遭遽變之人第一時間之反應可能僅是恐懼、憤怒，經過一段時間後才有悲傷情緒，本件A 女受性侵後在警局製作筆錄，未立時有悲傷情緒，難認有違常情，而其後於檢察官偵訊中就為何不敢告訴父母被性侵害之事，流淚稱：我覺得很丟臉等語，而於回答性侵過程亦係哽咽流淚（見偵查卷第74頁），堪認A 女確因遭受被告性侵害造成心靈創傷，自難以A 女於警局製作筆錄時心情尚屬平和即認其指述不可採。

此外，被告上訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，是其上訴並無理由。

惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

伍、量刑爰審酌被告為逞一己之性慾，在A 女有所推拒、不願與其發生性交行為情形下，仍對A 女為性交行為，顯然未予尊重A 女之性自主決定權，其行為應予非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況、尚未獲得告訴人原諒及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡方毅提起公訴，檢察官余怡寬提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
陸海空軍刑法第76條第1項第7款
（戰時從重處罰）
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。

中華民國刑法第221條第1項
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。