臺灣高等法院刑事-TPHM,108,醫上更一,1,20220420,4

臺灣高等法院刑事判決
108年度醫上更一字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林玉清




選任辯護人 李岳明律師
上 訴 人
即 被 告 池國樑（原名池岳龍）




上列上訴人等因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度醫訴字第6號，中華民國106年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第21532號、102年度醫偵字第3號、103年度偵字第7167、13668號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林玉清、池國樑共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，林玉清處有期徒刑貳年陸月，池國樑處有期徒刑貳年拾月。

犯罪事實

一、林玉清前經醫師考試及格，領有證書，與臺北市立聯合醫院中興院區泌尿科主治醫師鄭惠升（原審另案審理中）、超美診所醫師周建國（原審另案審理中），均係從事醫療業務之人，其等與不具任何醫事人員資格之池國樑〔原名池岳龍，其另經營美麗安生化科技股份有限公司（下稱美麗安公司），從事販賣醫美器材業務〕均明知抽脂、豐胸手術與麻醉皆為僅能由醫師親自執行之核心醫療行為，池國樑並未取得合法醫師資格，依法不得執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務，且渠等於民國102年5月14日以林玉清為負責人，向臺北市政府衛生局申請設立之「微笑國際診所」（址設臺北市○○區○○○路0段000號5樓，正式開幕日期為102年7月21日，同月23日申請更名為「琦美診所」，嗣於102年9月間停業，以下均稱微笑診所）所附設之門診手術室，除麻醉設備、手術台、器械台、無影燈及補助燈、手術包、污物處理設備、刷手台等外，更應具備進行大範圍麻醉、手術時所必須具備之生命徵象（例如血壓、心跳、呼吸、血氧等）監測儀器（下稱生命徵象監測儀器），與處理麻醉或手術時所可能產生危及生命緊急狀況之急救設備（例如甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、急救藥物、電擊器等，以下統稱急救設備），如缺乏或未使用上述設備仍逕予執行大範圍麻醉、手術，若病人於術中發生危及生命之緊急狀態時，可能因此延誤急救時機；

且癲癇發作，若發生於非醫療院所時，應注意病人與周遭環境關係，保護病人安全且維持呼吸道暢通，陪伴病人直至完全清醒，若病人未能甦醒或持續第2次以上發作，應立即送醫；

癲癇發作，若發生於具急救設備之醫療院所，首先仍應注意病人安全，維持呼吸道通暢，可以給予氧氣使用，再給予抗癲癇藥物，若持續發作形成癲癇重積發作，則應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接生命徵監測儀及血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免導致缺氧性腦病變。

詎於102年5、6月間，池國樑以「可成為診所的宣傳門面，並在客人諮詢時以親身經歷解說、將來開分店時成為區長」等話術勸說體脂肪在正常範圍內，並無施用抽脂醫療之必要性之微笑診所員工陸平接受麻醉後抽脂、豐胸之手術，經陸平應允後，林玉清、池國樑、周建國、鄭惠升竟共同基於違反醫師法使未取得合法醫師資格之池國樑執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務之犯意聯絡，決定4人聯手為陸平施行身體麻醉抽脂後，以自體脂肪豐胸之手術，該手術係針對陸平之大腿內外側、臀部、腰部、腹部、手臂及背部等部分進行身體麻醉抽脂，屬於大範圍之侵入性手術，應於設備及醫護人員齊全之手術室（包括專業無菌空間、麻醉設備、麻醉醫師、監測設備及急救設備等設置）內進行，並適時使用上述設備，而依當時狀況，並無不能注意之情事，貿然自102年6月23日下午5時40分許起，在微笑診所門診手術室內，聯手為陸平麻醉進行在大腿內側、臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位之大範圍麻醉抽脂後，並以自體脂肪豐胸之手術，而於施行上開手術過程中，疏未注意渠等對陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般人之合理使用範圍，以致於同日下午9時40分許陸平抽脂手術結束後，池國樑對陸平左胸施打麻醉藥，欲接續進行胸部麻醉時，陸平因不堪負荷麻醉藥物之劑量，而先於同日下午9時45分許發生眨眼、抽筋、全身躁動吼叫抽搐等癲癇症狀，復於同日下午9時55分突然起身、無法配合；

於陸平發生上開癲癇症狀後，渠等本應使用生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備，注意陸平之生命徵象變化，且應立即置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免陸平產生缺氧性腦病變，然渠等並未立即使用生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備注意陸平生命徵象變化，亦未立即置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免陸平產生缺氧性腦病變，而僅由林玉清給予鼻導管氧氣3～4升/分及清理呼吸道，並給予生理食鹽水點滴輸液、營養液及舌下方糖1塊，池國樑則僅給予陸平穴道按摩，導致陸平於大發作癲癇重積發作時，未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變〔觀察：呼吸每分鐘24次、脈搏每分鐘66次，血氧濃度82％，格拉斯哥昏迷指數5分（睜眼反應2分，說話反應1分，運動反應2分）〕，經送往國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）急救，到院時已無呼吸及心跳，急救後固恢復自發循環，惟陸平之缺氧性腦病變並未好轉，嗣於102年6月26日上午11時40分許，再轉送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）治療，仍於102年7月25日上午10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。

二、案經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官、陸平之母劉佳寧訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 、第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

本案檢察官於偵查中及本院分別囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行鑑定，經醫審會分別出具之醫審會編號0000000號鑑定書、醫審會編號0000000號鑑定書（以下分別稱本案醫審會第一次鑑定書、本案醫審會第二次鑑定書，見偵13668卷第47至52頁；

本院卷二第159至173頁），為檢察官及法院分別囑託醫審會製作而成之鑑定書，為刑事訴訟法第206條鑑定機關所出具之書面報告，屬前揭傳聞法則之例外規定；

又醫審會受理醫療糾紛之委託鑑定案，係針對委託鑑定機關所詢事項，依據其調查所得之事證資料，基於醫學知識及醫療常規，提供書面專業意見供偵查或審判之參考，鑑定作業流程係檢視委託鑑定機關所送卷證資料，將有關資料交由被告醫師學、經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審意見後，再提至醫審會審議，由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該案件。

依據醫療糾紛鑑定作業要點規定，醫審會對於鑑定案件之審議，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制，並非個人之意見，此為本院職務上所知悉，是前開醫審會第1次、第2次鑑定書應均有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人江若薇、楊韻璇於偵查中向檢察官所為之陳述（見醫偵卷二第148至150、152至153頁），均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。

又證人江若薇、楊韻璇於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，上訴人即被告林玉清（下稱被告林玉清）及其辯護人、上訴人即被告池國樑（下稱被告池國樑）於本院審理中亦未具體指明證人江若薇、楊韻璇於偵查中，接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，參酌上開所述，自無從認定證人江若薇、楊韻璇於偵查中以證人身分向檢察官所為之所述，有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，證人江若薇、楊韻璇於偵查中向檢察官所為之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。

至證人江若薇、楊韻璇於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，固屬未經被告林玉清、池國樑（以下合稱被告2人）反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。

且證人江若薇、楊韻璇於原審審理時均已經傳喚到庭並具結作證，復經檢察官、被告2人及其等辯護人充分之實質詰問，是被告2人詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告2人及其等辯護人行使予以補正，參酌前揭所述，證人江若薇、楊韻璇於偵查中以證人身分所為之證述已屬完足調查之證據，即均得作為判斷之依據。

是被告2人主張證人江若薇、楊韻璇於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述無證據能力云云，並非可採。

三、復按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款已定有明文。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院100年度台上字第457號判決意旨）。

查臺北榮總病歷、臺北榮總診斷證明書及國泰醫院診斷證明書，分別係醫師、護理師就其診斷治療病患、照護病患之紀錄文書、證明文書，參照前述說明，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，復無具體事證顯示該份病歷存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自亦均得為證據。

四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告林玉清及其辯護人、被告池國樑對本院準備程序及審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第90至92頁；

本院卷三第175至179、197至199頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

五、至於非供述證據部分，檢察官、被告林玉清及其辯護人、被告池國樑於本院準備程序及審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第90至92頁；

本院卷三第179至196頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告林玉清及其辯護人、被告池國樑而為合法調查，應認均有證據能力。

六、另被告林玉清及其辯護人、被告池國樑雖分別爭執證人即告訴人劉家寧於警詢、偵查、原審準備程序及最後審判程序之陳述、證人李佳樺於警詢及偵查中之證述、證人蔡逸盈、周建國於警詢時之證述、證人鄭惠升於偵查中之供述、微笑診所病歷表、臺灣麻醉醫學會106年10月19日麻醫誠字第1060118號函、告訴人提出之手術室照片及畫線照片、微笑診所合夥契約書、被告林玉清與「周建國」間網路社交通訊軟體LINE對話內容截圖之證據能力，惟因本院並未以之作為本案證明被告2人犯罪事實之證據，故不予論述其等證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告2人故均不否認被害人陸平於上開時間，接受麻醉後抽脂、豐胸之手術，於手術過程中發生眨眼、抽筋、全身躁動吼叫抽搐等癲癇症狀，經送醫急救後，被害人陸平之缺氧性腦病變並未好轉，俟再轉送臺北榮總治療後，仍因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡等事實，惟均矢口否認有何違反醫師法及過失致死等犯行，被告林玉清辯稱：伊係在參與亞太美容外科醫學會及亞洲抗老化醫學會課程活動時，認識當時擔任學會秘書長之池國樑，以伊認識池國樑之場合及池國樑係學會秘書長之身分，伊不可能明知池國樑不具醫師之資格，故無與池國樑就違反醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪嫌有主觀犯意連絡之可能；

復伊只是因為與池國樑、周建國、鄭惠升為診所的合夥人，所以被叫到現場，伊並非當日執刀的醫師，當日是周建國與鄭惠升主刀，還有一位外科的江醫師，本件醫療事件亦非發生在診所內，而是在池國樑擔任秘書長的協會使用部分，伊只是觀摩學習，無法過問其實只是擺設機器之環境；

又伊雖有就被害人陸平之右手部位為抽脂行為，惟伊對被害人陸平抽脂之醫療行為過程中，並無過失；

伊於被害人陸平發生癲癇抽搐時，即當場給予氧氣、輸液及清理呼吸道等急救處置，並請在場之人通之119救護車協助，當場有數名醫師，不可能讓池國樑為被害人陸平按穴道，伊當時之救治、照護行為，實已盡適當急救義務，且被害人陸平係因濫用毒品而出現癲癇重積症，告訴人於被害人陸平送國泰醫院急診時表示不要對被害人陸平驗毒，以致於國泰醫院無法對被害人陸平施打解毒劑云云；

被告池國樑則辯稱：伊與林玉清間並無合夥關係，並非微笑診所之股東或實際負責人，伊僅係提供微笑診所抽脂儀器之廠商，於案發當日雖在微笑診所內，但並未為任何醫療行為；

復本案相關麻醉、抽脂手術及急救過程均未有違反醫療常規之處，亦無製造法律上所不容許之風險，且前開醫療行為介入前，被害人陸平已經感染弓形蟲/弓漿蟲疾病，並有疑似HIV病毒感染之可能，且送臺北榮總醫治後，另檢出多項毒品反應、CMV腦炎病毒及右肺重達左肺10倍等與醫療事故無關之事項，本案醫療事故與被害人陸平死亡之結果間不具相當因果關係；

又服用愷他命、曲馬多均有高度機率誘發陣攣性運動及癲癇，應係導致本案被害人陸平全身型僵直陣攣性發作，最終因缺氧性病變而死亡之主因云云。

經查：㈠被告林玉清前經醫師考試及格，領有證書，並於102年5月14日向臺北市政府衛生局申請在臺北市○○區○○○路0段000號5樓設立微笑診所（該診所正式開幕日期為102年7月21日，於同月23日申請更名為「琦美診所」，嗣於102年9月間停業），為從事醫療業務之人。

被告池國樑並不具有醫師資格，其於102年5、6月間，以「可成為診所的宣傳門面，並在客人諮詢時以親身經歷解說、將來開分店時成為區長」等話術勸說微笑診所員工即被害人陸平接受麻醉後抽脂、豐胸之手術，經被害人陸平應允後，自102年6月23日下午5時40分許起，在被害人陸平大腿內側、臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位施行麻醉抽脂，被害人陸平於同日下午9時45分許發生眨眼、抽筋、全身躁動吼叫抽搐等癲癇症狀，復於同日下午9時55分突然起身、無法配合，經送往國泰醫院急救，到院時已無呼吸及心跳，急救後固恢復自發循環，但缺氧性腦病變並未好轉，嗣於102年6月26日上午11時40分許，轉送臺北榮總治療，仍於102年7月25日上午10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡等事實，業據被告2人於偵查、原審及本院審理中所不爭執（見偵13368卷第94頁；

他卷第28頁反面至30頁反面、115至119頁；

原審卷一第32頁反面至33頁反面；

本院卷一第88至89、458至459頁；

本院卷三第200至207頁），復經證人周建國於原審審理中證述屬實（見原審卷二第122至133頁），並有醫師證書、臺北市醫師公會會員證書、北市衛安醫執字第Z000000000號執業執照、臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書、臺北市政府衛生局102年5月17日北市衛醫護字第10233610000號函（稿）、醫療機構開業執照、被告林玉清之執業執照、臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書、醫療機構設施資料審查表、營業場所地址及設備簡圖、微笑診所手術麻醉同意書、臺北市政府消防局救護紀錄表、國泰醫院急診護理評估單、國泰醫院病歷、臺北榮總病歷、國泰醫院病危通知單、國泰醫院診字第E-000-000000號診斷證明書、臺北榮總102年7月25日住字第26970號診斷證明書、法務部法醫研究所102年8月27日法醫理字第1020003468號函及其檢附該所解剖報告書、該所（102）醫鑑字第1021102546號鑑定報告書（下稱本案法醫鑑定報告）、本案醫審會第一次鑑定報告、本案醫審會第二次鑑定報告等件在卷可稽（見相卷第8至10、69至72、80至88、90至92、156至216、217至473、477至492頁、偵13668卷第47至78頁；

本院卷二第159至173頁），應堪認定。

㈡被告林玉清明知被告池國樑無醫師資格，仍與被告池國樑、周建國、鄭惠升一同施行手術，顯有共同違反醫師法犯行：⒈被告林玉清明知被告池國樑並無醫師資格⑴證人即美麗安公司員工徐瑋澤於原審審理中證稱：池國樑在伊等公司內部自我介紹都是自稱總經理，他沒有跟伊說他具備醫師資格，或在讀哪個科或哪個醫學院，伊沒有看過池國樑的醫師證照，也沒有在伊等公司看過任何池國樑專業證照。

據伊所知，林玉清是醫師，林玉清、周建國、鄭惠升也會自我介紹是什麼醫師等語綦詳（見原審卷三第67至68頁反面）；

復證人即案發時微笑診所員工江若薇於原審審理中證稱：林玉清跟池國樑在微笑診所都是從事醫師的工作，伊任職期間，伊等在診所內稱呼林玉清為林醫師，對於伊等而言，池國樑就是老闆，因為錄取是池國樑決定的，教育訓練也是池國樑負責，診所的事情都是池國樑在主導，例如購買診所的日常用品，林玉清要買的東西，池國樑可能會否決，但池國樑要伊等稱呼他為主席，他沒有表明有醫師資格或有醫師執照，伊有聽同事說池國樑沒有醫師資格等語（見原審卷二第162頁反面至164頁）；

又證人楊韻璇即微笑診所員工於原審審理中證稱：伊在微笑診所擔任諮詢師，伊稱池國樑為主席，林玉清是醫生等語（見原審卷三第16、18頁反面）；

而證人鄭惠升於原審審理中亦證稱：伊認為池國樑應該沒有醫師資格，不然不會去當行政人員，就自己開業就好等語（見原審卷二第10頁），足認美麗安公司員工徐瑋澤、微笑診所員工江若薇、楊韻璇等人稱呼被告池國樑為「主席」、稱呼擁有醫師資格之被告林玉清、周建國、鄭惠升為醫師，被告林玉清、周建國、鄭惠升也會自我介紹「是醫師」，且在微笑診所或美麗安公司內均未曾有任何懸掛、出示被告池國樑之醫師證書、執業執照或加入醫師公會之證明，揆諸一般經驗法則，「醫師資格」乃具有較高社會地位之身分表徵，若具有醫師資格，在經營醫美業務時豈不會自我介紹或藉此宣傳？被告池國樑更一再堅稱其曾向被告林玉清表明其無醫師資格。

被告林玉清亦不否認與被告池國樑認識多年，則在互動過程中，被告林玉清豈可能未曾有過任何詢問或確認被告池國樑有無醫師資格？遑論被告林玉清自承其與被告池國樑有合夥開設微笑診所並執行醫療行為，則更不可能對於被告池國樑之專業背景毫不在乎也不過問。

是以，被告林玉清於本案發生時明知被告池國樑並無醫師資格乙節，堪以認定。

⑵被告林玉清雖以前開情詞置辯，並提出記載「池岳龍醫師」等字樣之廣告資料為證。

惟查：①觀之被告林玉清提出之上開廣告資料（見原審卷二第250頁），其上固記載「池岳龍醫師」等字樣，然此無非係大陸地區為被告池國樑所做宣傳廣告，不能證明被告池國樑曾以醫師身分自居並訛騙被告林玉清，本院尚難憑此遽認被告林玉清並不知悉被告池國樑不具醫師資格。

②復證人江若薇於原審審理中雖證稱：在伊同事跟伊說池國樑可能不是醫師之前，在伊認知裡面池國樑是醫師等語（見原審卷二第167頁）；

證人楊韻璇於原審審理中則證稱：伊一開始認知被告2人都是醫師等語（見原審卷三第16頁）；

而證人徐瑋澤於原審審理中亦證稱：池國樑執行醫美手術時，伊沒有懷疑過池國樑沒有醫師資格等語（見原審卷三第68頁正反面），惟其於該審判程序中亦證稱：因伊是員工，是受僱人，不敢懷疑老闆，也不知道有什麼門路可以去查是否具備醫師資格等語（見原審卷三第68頁反面），衡以證人江若薇、楊韻璇、徐瑋澤均非醫事人員，且僅分別為美麗安公司、微笑診所之受僱員工，渠等對於頂頭上司不敢深入窺探，或一開始誤會老闆身分，乃屬人之常情，而被告林玉清自92年考取醫師執照（參見相卷第90頁醫師證書）起擔任醫師多年，對被告池國樑是否具有醫師資格應有職業敏感度，顯不可與江若薇、楊韻璇、徐瑋澤等人一概而論，自難逕以證人江若薇、楊韻璇、徐瑋澤前開證述遽為有利於被告林玉清之認定。

③又被告池國樑於原審審理中供稱：伊從來沒有在任何場合跟任何人說我是中國醫藥學院畢業的，也沒有跟林玉清說過，伊自從拿到抽脂設備的代理權之後，大約有10、20位醫師跟伊去國外受訓，包含林玉清，伊都是一直以廠商的身分跟林玉清接觸，林玉清早就知道伊就是廠商不是醫師，當時去的人都知道這件事，伊跟林玉清說我常常去中國，所以伊跟中國很多醫院有合作，伊最多就是講這樣，伊也介紹林玉清去中國工作，林玉清有去過一次，林玉清很清楚知道伊不是醫師；

在100年中去比利時之前伊等在學會辦過雙眼皮的手術，當時伊是賣手術器械給林玉清的廠商，林玉清也來學習，伊就是廠商，如果伊是醫師的話，伊一定會教導他們，伊一開始就跟林玉清表白過，林玉清也知道等語明確（見原審卷三第98頁反面至99頁）；

而證人周建國於原審審理中亦證稱：伊是加入亞洲抗老學會認識被告2人，林玉清是裡面的會員，池國樑是會長秘書，會員跟會長都是醫師，但秘書長就不是醫師，一直以來秘書長都不是醫師；

池國樑沒有跟伊談過他有無醫師資格或執照，伊一直覺得他就是機器的廠商而已，如果他是醫師就自己去開業，伊沒有想到他到底是不是醫師，因為秘書長一般也不是醫師在擔任，他本來就不是醫師等語綦詳（見原審卷二第122、125頁反面）。

是被告林玉清辯稱其在本案發生前不知被告池國樑不具醫師資格云云，委實難採。

2.被告2人等人均有執行本案手術醫療業務：⑴被告林玉清先於偵查中供稱：主刀是周建國，鄭惠升是周建國的助手，池國樑也有在手術裡面，他也有參與一小部分的手術行為，但伊不曉得池國樑是參與哪一部分，抽脂完之後，要施打豐胸手術之前的麻醉是由鄭惠升跟池國樑施打的。

整個手術過程，有針對抽脂部位做局部麻醉，起先是由池國樑、周建國及鄭惠升施作麻醉及抽脂，抽脂後豐胸是由池國樑及鄭惠升幫忙施打胸部麻醉，後來就發生陸平抽搐等語（見偵13368卷第94頁反面）：復於原審準備程序中供稱：主刀是周建國跟池國樑，副手是鄭惠升，周建國負責在施作區域畫圖、抽脂肪，池國樑也有抽脂並且打麻醉水，鄭惠升也是抽脂跟打麻醉水，江明吉要試刀，有抽脂肪；

麻醉打胸部是陸平在癲癇之前由池國樑跟鄭惠升施作。

伊在那邊依池國樑指示配麻醉水等語（見原審卷一第32頁反面）：又於本院審理中供稱：當天是周建國、鄭惠升，還有一位江明吉為被害人陸平施打麻醉，他們叫伊要學打局部，所以做手臂時有叫伊打一點點，伊是打左手；

周建國、鄭惠升、江明吉實施抽脂手術，因為他們叫伊要學，伊有右手的抽脂手術等語明確（見本院卷三第205頁）。

復被告池國樑於偵查中供稱：抽脂部分是由林玉清主刀等語（見偵13368卷第96頁）。

又證人江若薇先於偵查中證稱：陸平在接受該項手術時，伊有在場，當時手術室裡面有證人Ｃ（即楊韻璇），因為老闆池國樑叫伊等進去觀摩，所以伊也在裡面，林玉清醫師、池國樑、美麗安的一位女秘書以及一位醫療器材的男業務，中間有穿插一些其他醫師，但伊不知道名字。

在手術室中，池國樑有親自操作儀器，林玉清一開始是在抽脂，後來另一位男醫師（不是鄭惠升）有操作，池國樑也有操作。

陸平手術當天，池國樑一定有打麻醉針，因為伊有看到池國樑在打陸平左邊胸部麻醉針等語（見醫偵卷二第148頁反面至149頁）：復於原審審理中證稱：伊進去手術室時，看到護士正在幫陸平消毒，陸平是先站著接受全身的消毒。

消毒完畢後才上手術台，伊一進去就是看到消毒的過程，之後伊全程目睹。

伊非常確定池岳龍有進行手術，在陸平手術過程中，伊有看到池國樑打麻醉藥，抽脂前跟要進行豐胸前的時候，池國樑都有打麻醉藥。

打膨脹液時，伊記得是池國樑打的，抽脂跟豐胸的行為是池國樑跟林玉清穿插進行，池國樑在幫陸平打麻醉藥或膨脹液時，都是當著林玉清的面前打；

要回填胸部的麻醉針不止是池國樑打，但發生躁動現象是在池國樑打完之後，伊忘記還有誰也有打回填胸部的麻醉針。

在過程中池國樑可以獨力執行陸平的抽脂豐胸手術，不用林玉清的指揮，池國樑不用人家叫也不用人家指示就可以自己做，他做的是抽脂、打麻醉，他有操作抽脂管，也有開孔。

手術除了被告2人外，還有兩位男醫師也有幫忙施作抽脂，但時間都很短，都在豐胸之前抽的，只有抽幾下，中間還有其他人來參觀的，但伊都不認識，據伊等所知都是醫師，他們是一個時段來觀摩。

伊只記得當時診所有兩個男醫師是要配合的，一個瘦瘦老老的，另一個皮膚白白的，看起來很年輕，池國樑獨力做抽脂及打麻醉藥的行為時，白白年輕的醫師跟老老瘦瘦的醫師都在場，其中一個男醫師應該就是鄭醫師，伊印象中好像鄭醫師的名字叫鄭惠升；

我記得有一個周醫師，沒記錯的周醫師就是伊剛剛說那個年輕皮膚白白的醫師，也就是始終在陸平手術中參與的等語綦詳（見原審卷二第159至171頁）。

再者，證人楊韻璇於偵查中證稱：伊當天進進出出手術室2、3次，因為伊不是醫護人員，看到血和開刀會害怕，當初伊會進去是因為池國樑希望伊等所有諮詢師都可以了解抽脂過程，伊和證人Ｂ（即江若薇）在裡面，證人Ｂ是負責攝影，蔡逸盈是護士，也在裡面。

陸平手術過程中周建國醫師、林玉清醫師及池國樑都有去操作過抽脂機器，鄭惠升教授也有在場，但伊忘記鄭惠升有無操作機器。

伊有一個印象是止痛劑打在胸部上，因為抽脂完要回填胸部，伊等全部的人都有去看回填胸部，池國樑有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時伊站在陸平旁邊，伊握著陸平的手。

陸平發生危急狀況時，當時大家都很慌張，當天手術室內有很多醫師，不只是林玉清、鄭惠升、池岳龍和周建國等語綦詳（見醫偵卷二第152、153頁），觀之證人江若薇、楊韻璇前開證述雖對於本案手術進行之細節，如使用之藥品，被告2人與周建國、鄭惠升實施手術之部位，或手術時進出手術室人員，誰與誰於何時在場、何時離開等等無法精確記憶，然此等事項，對一般旁觀者而言，根本無關宏旨，手術當下，亦無人會預料本案手術將發生被害人陸平死亡之不幸結果，而去特別關注留意以待接受司法傳喚作證，是尚難因此否定證人江若薇、楊韻璇前開明確且清晰的「被告2人、周建國、鄭惠升均有執行本案手術」等基本事實證詞之真實性，是被告2人、鄭惠升及周建國皆有參與本案手術之進行，堪以認定。

⑵被告林玉清雖辯稱：伊只有就被害人陸平之右手部位為抽脂行為云云；

被告池國樑則辯稱：伊並未為任何醫療行為云云。

查，證人蔡逸盈固先於警詢時證稱：陸平於102年6月23日下午4時左右，在微笑診所的開刀房內施行手術，當時除了伊以外，還有林玉清及另一位周醫師在場，由伊負責傳遞器械，林玉清負責主刀，執行手術，周醫師負責麻醉部分等語（見醫偵卷一第14至16頁）：復於原審審理中證稱：手術施行時只有伊、林玉清、周建國、廠商許美玲共4人在場，沒有其他人在場觀摩系爭手術，由林玉清主導抽脂過程及施作，並指示伊幫陸平消毒，由周建國幫陸平打麻醉針，許美玲及周建國沒有作抽脂動作等語（見原審卷二第225至244頁）：證人周建國先於警詢時證稱：陸平於102年6月23日在微笑診所的手術房做系爭手術，當時除了伊以外，還有林玉清及另一位蔡姓護士。

由林玉清讓陸平簽手術同意書，並詢問有無病史或服用藥物，陸平當時說有服用泰國減肥藥，但已停用一週。

沒有其他疾病史，後來林玉清幫陸平劃線要抽脂部位，大約當日下午4時許，開始手術抽脂，當時其僅負責幫忙以針筒抽取麻醉藥（每支約2至3cc）後擺放在手術台，再由林玉清負責施打局部麻醉針及劃刀，劃完刀後由林玉清負責打水，伊先離開手術室約1個半小時等語（見醫偵卷一第10至12頁）；

復於原審審理中證稱：手術一開始局部麻醉係由林玉清施打，當時還有伊與蔡逸盈護士、助理許美玲在場，主刀是林玉清，伊本來建議林玉清抽脂完後，施行豐胸手術時進行舒眠麻醉，伊只是待命，如果陸平怕痛，才需要舒眠麻醉，因林玉清施打腫脹液之後，其認為注入之利多卡因已經過量，所以伊也沒有執行舒眠麻醉，林玉清操作抽脂機器時，池國樑應該沒有在手術室等語（見原審卷二第121至134頁）；

證人鄭惠升於原審審理中更是供稱其沒有參與本案手術（見原審卷二第78至92頁）。

惟證人蔡逸盈與周建國就關於究竟係被告林玉清或證人周建國為陸平施打麻醉針部分證述並不一致，亦與被告池國樑於本院審理中供稱：伊知道當時手術室裡面有林玉清、周建國、江明吉等語（見本院卷三第207頁）不符，且證人蔡逸盈與周建國均參與本案手術，豈有可能相互不識之理，證人周建國為脫免罪責，更將系爭事故全部責任推諉予被告林玉清，而證人鄭惠升全然砌詞避就，則證人蔡逸盈、周建國、鄭惠升上開證言無非迴護與規避自身責任，委無可採。

又微笑診所手術紀錄充其量僅可認定被告林玉清有參與系爭手術，尚難據以排除被告池國樑參與系爭手術之可能。

再參酌證人楊韻璇於原審審理中亦證稱：池國樑有新機器會來教導如何使用，也有操作機器給伊看等語（見原審卷三第16頁正反面），則被告池國樑為示範操作新型抽脂機器功能而參與本案手術，核與常情無違。

是被告2人前開所辯，均不足採信。

⒊綜上，被告林玉清明知被告池國樑無醫師資格，仍與被告池國樑、周建國、鄭惠升一同施行手術，顯有共同違反醫師法犯行，可堪認定。

㈢被告2人於本案手術所為處置有過失，且該過失與被害人陸平之死亡結果間有相當因果關係，而各有過失致死犯行：⒈被告林玉清於偵查中供稱：因為是局部麻醉，所以由池國樑、鄭惠升、周建國幫陸平施打麻醉針。

當時池國樑施打陸平左胸，鄭惠升施打右胸，池國樑喊1、2、3要求鄭惠升和他一起施打，打完5分鐘，陸平就發生大癲癇等語明明確（見醫偵卷二第157頁），核與證人江若薇於原審審理中證稱：麻醉過程是由池國樑主導，抽脂部分池國樑與林玉清都有，他們兩人交錯著施打膨脹液及抽脂，回填胸部的麻醉針是池國樑施打，打完之後，陸平就發生躁動現象等語大致相符（見原審卷二第160、165頁正反面至166頁）；

又證人周建國於原審審理中證稱：伊問林玉清為陸平打腫脹液多少劑量，林玉清說好像打了7、8包，伊看陸平不是體重很胖的人，一般人使用利多卡因之藥量，大約每公斤50mg，1包腫脹液是1000CC，裡面含利多卡因的量約600至800mg，一般人使用腫脹液大概4、5包左右在合理範圍，林玉清說使用7包有點多等語（見原審卷二第123頁正反面）；

衡以本案手術紀錄雖未記載被告2人等施行系爭手術期間使用麻醉藥之劑量，然渠等係實際執行系爭手術之人員，已如前述，本案手術既在被告2人掌控下施行，被告林玉清亦具有醫師資格，本應在系爭手術紀錄中據實載明該次手術使用麻醉藥物之劑量，被告2人復未能舉證說明證人周建國所證述關於本案手術使用麻醉藥物之數量有何不實之處。

是被告2人空言抗辯渠等於本案手術過程中對陸平使用麻醉藥並未過量云云，殊難採信。

又被告池國樑在被害人陸平左胸注射麻醉藥之一半時，被害人陸平開始發生抽搐等癲癇症狀，已如前述，且醫審會依臨床經驗及症狀表現，研判不排除局部麻醉藥物過量所致之可能性，有前引之本案醫審會第2次鑑定書1份在卷可佐，足見被告2人在施行本案手術過程中，因疏未注意對被害人陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般人之合理使用範圍，以致被告池國樑對被害人陸平左胸施打麻醉藥時，被害人陸平即因不堪負荷麻醉藥物之劑量而產生抽搐等癲癇症狀，被告2人此舉已違反醫療常規。

再者，利多卡因為局部麻醉用藥，使用超過最大劑量可導致中毒，可產生抽搐、心肺功能抑制、失去意識等情，亦有前引之醫審會第1次鑑定書可佐，亦即一般人使用麻醉藥物過量時，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生抽搐、心肺功能抑制、失去意識等同一之結果，故被告2人為被害人陸平施打過量麻醉藥物即屬陸平發生抽搐等癲癇症狀之相當條件，渠等此部分行為與被害人陸平發生抽搐等癲癇之結果間有相當因果關係。

⒉復被告2人於102年6月23日為被害人陸平施行抽脂手術結束後，約同日晚間9時45分許，被害人陸平突然出現眨眼、抽筋及全身躁動，復於同日晚間9時55分突然起身，無法配合，救護車抵達前持續發作，救護車抵達後仍間斷抽搐，意識不清，始終未能從發作後甦醒，依臨床表現研判，應屬癲癇重積發作，合併呼吸抑制情形（救護車抵達後測量血氧飽和度為82％），為神經學上之緊急狀況。

癲癇發作，若發生於非醫療院所時，應注意病人與周遭環境關係，保護病人安全且維持呼吸道暢通，陪伴病人直至完全清醒，若病人未能甦醒或持續第2次以上發作，應立即送醫。

癲癇發作，若發生於具急救設備之醫療院所，首先仍應注意病人安全，維持呼吸道通暢，可以給予氧氣使用，再給予抗癲癇藥物，若持續發作形成癲癇重積發作，則應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接生命徵監測儀及血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免導致缺氧性腦病變等情，有前引之臺北市政府消防局102年6月23日救護紀錄表、微笑診所護理紀錄及本案醫審會第二次鑑定書等件在卷可參。

然被害人陸平癲癇發作後，被告林玉清僅給予鼻導管氧氣3～4升/分及清理呼吸道，並給予生理食鹽水點滴輸液、營養液及舌下方糖1塊，被告池國樑則自陳陸平癲癇發作後，其僅給予陸平穴道按摩等情，業據被告林玉清於原審準備程序中陳稱：一開始池國樑按陸平小腿的三陰交穴道，說癲癇等下就會過去急救就好，不用送醫，伊當場大罵，要求送醫，但其他人都沒有人說話，急救也是伊做的，伊要蔡逸盈跟許美鈴馬上打119電話送醫，我跟119人員直接說這裡有個抽脂肪的人癲癇要送醫，伊給陸平糖球並且當時給氧，江明吉跟周建國一個用壓舌板含在陸平的嘴裡，江明吉讓陸平頭側一邊避免陸平嗆到。

一開始在手術之前由蔡逸盈根據池國樑的指示上點滴，但陸平癲癇發作的時候點滴扯掉，就再也放不上去，因為肌肉僵直等語（見原審卷一第33頁），而被告池國樑於本院審理中亦供稱：伊是在聽到急救時，就趕快跑進手術室，大家趕快幫忙，伊能做的就是幫忙按穴道，林玉清在給氧氣等語（見本院卷三第206頁），足見被告2人等對被害人陸平於癲癇發作後所為急救處置，顯有不足，難謂符合醫療常規，此亦為本案醫審會第二次鑑定書所肯認（見本院卷二第159至173頁）。

又被害人陸平接受大範圍抽脂及長時間手術，術中應使用生命監測儀、血壓計及血氧機等監測器，嚴密監控各項生理指標，且被害人陸平於102年6月23日晚間9時55分癲癇第2次發作抽搐不止，始終未恢復意識，屬神經系統重症，癲癇發作的病人，生命徵象較為不穩定，需使用生命監測儀及血氧機等監測器注意生命徵象變化，並應立即置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免缺氧性腦病變。

然因被告2人等未於被害人發生癲癇症狀時，立即使用生命徵象監測儀器及血氧機等上開儀器設備，導致被害人陸平於癲癇重積症發作時，未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，繼而併發肺炎致敗血性休克死亡結果，亦有前引之本案醫審會第二次鑑定書1份在卷可稽。

再者，被害人陸平於微笑診所施行本案手術時突然昏迷，經由解剖知被害人陸平係缺氧性腦症併發肺炎致神經性休克死亡，至於缺氧性腦症的肇始原因，由病歷記載應考慮手術過程中發生麻醉或脂肪栓塞的問題，亦有前引之法務部法醫研究所鑑定報告書1份附卷可佐。

參酌專家證人蕭正偉於原審審理中證稱：本件從下午5時40分開始抽脂到9時40分完畢，依其判斷時間上沒有過長，但手術過程中要注意生命現象要穩定，利多卡因不要過量，1公斤不要超過50mg，通常會出問題就是量不夠或打太多，或是範圍打太大等語（見原審卷一第257頁正反面），足認被告2人等對被害人陸平施打麻醉藥物過量，復於被害人陸平發生癲癇症狀後，未即時使用生命監測儀及血氧機等監測器注意生命徵象變化，亦未立即置放氣管內管合併呼吸器使用之行為，以致被害人陸平發生缺氧性腦病變，且被告2人上開行為與被害人陸平發生缺氧性腦病變之結果，繼而併發肺炎致敗血性休克死亡結果間，具有相當因果關係存在無訛。

是被告林玉清辯稱：當場有數名醫師，不可能讓池國樑為被害人陸平按穴道，伊當時之救治、照護行為，實已盡適當急救義務云云；

被告池國樑辯稱：本案醫療事故與被害人陸平死亡之結果間不具相當因果關係云云，均不足採信。

⒊被告2人雖另辯稱：被害人陸平係因濫用毒品而出現癲癇重積症，告訴人於被害人陸平送國泰醫院急診時表示不要對被害人陸平驗毒，以致於國泰醫院無法對被害人陸平施打解毒劑云云；

被告池國樑則辯稱：且前開醫療行為介入前，被害人陸平已經感染弓形蟲/弓漿蟲疾病，並有疑似HIV病毒感染之可能；

又服用愷他命、曲馬多均有高度機率誘發陣攣性運動及癲癇，應係導致本案被害人陸平全身型僵直陣攣性發作，最終因缺氧性病變而死亡之主因云云。

惟查：⑴被害人陸平送驗血液、胃內容物經檢驗結果均未發現鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分乙節，有法務部法醫研究所鑑定報告書1份在卷可參（見相卷第484至492頁）；

而被害人陸平送驗頭髮經檢驗結果含搖頭丸、愷他命、去甲愷他命、曲馬多等毒品等情，雖有法務部法醫研究所毒物化學鑑定書1紙在卷可查（見相卷第476頁），然上開務部法醫研究所毒物化學鑑定書並未載明被害人陸平係於何時施用上開毒品或施用毒品之劑量，且被害人陸平第一時間於醫院抽血並未驗出相關毒物，頭髮雖驗得藥物，然只代表較長時間前曾有施用，而非短期近期間使用，且驗得藥物多為醫療用藥，縱有少數毒藥物，既無定量分析亦無法研判施用時間，尚難認被害人陸平發生不可逆缺氧腦病變的直接原因；

遑論依藥物動力學，人體內藥物濃度隨著時間經過逐步降低，藥物作用力亦隨之減弱，而被告2人等為被害人陸平施行抽脂手術完成已逾4小時，期間被害人陸平均無癲癇症狀發生，而係於被告2人等準備為被害人陸平回填胸部，由被告池國樑在被害人陸平左胸施打麻醉針時，被害人陸平始出現抽搐等癲癇症狀，顯見被害人陸平之頭髮所含上開毒品應非被害人陸平發生癲癇及缺氧性腦病變之原因。

⑵復證人即國泰醫院急診室醫師戴志宏於本院民事事件準備程序中到庭證稱：伊並無印象林玉清拜託其對陸平施打毒品之解毒劑，或劉佳寧在旁大喊陸平沒有吸毒，並拒絕進行尿液檢測毒品等語（見本院卷二第327頁），自難認被告林玉清辯稱其於被害人陸平第2次癲癇發作送醫後，即懷疑被害人陸平施用毒品，並要求國泰醫院急診醫師為被害人陸平施打解毒針，遭告訴人阻止而延誤對被害人陸平之治療等節屬實。

⑶又臺北榮總於102年6月28日為被害人陸平進行血漿置換、血管透析等處置，係因被害人陸平當時血液中三酸甘油脂過高，疑似血管栓塞，始經告訴人在臺北榮總血液透析說明書、處置治療同意書上簽名同意等情，有台北榮民總醫院檢查（處置治療）同意書及台北榮民總醫院血液透析說明書等件在卷可稽（見相卷第345至346頁；

本院卷三第155至159頁）。

是被告林玉清辯稱：告訴人係為隱匿陸平施用毒品一事，始要求臺北榮總進行血漿置換、血液透析，以清除血液中毒品成分云云，實不足採。

⑷被告池國樑雖辯稱：被害人陸平本身有免疫系統問題，病歷上記載其曾感染巨細胞病毒、弓形蟲感染症陽性反應（視網膜炎）、肺結核、肺囊蟲感染等HIV病毒感染者典型伺機性感染徵狀，且長期大量吸菸每日半包，連續抽菸長達10年、熬夜等不良生活習慣，林玉清等2人無法預見陸平會因系爭手術刺激而導致全身型僵直陣攣性發作，最終缺氧性腦病變致死等語，並提出前引之被害人陸平在臺北榮總就診病歷0份為憑。

然前引之法務部法醫研究所鑑定報告書已載明陸平發生缺氧性腦病變之原因可能為麻醉或脂肪栓塞，並未包含被害人陸平自身免疫力低下在內，是被告池國樑上開所辯，亦非可取。

⑸被告林玉清雖於本院審理中曾陳稱：告訴人於本案手術過程中未穿隔離衣即進入手術室，造成被害人陸平發生感染云云。

然就醫理而言，中樞神經系統感染（如腦膜炎、腦膿瘍等），雖可能引起癲癇發作，而本件依病歷紀錄，並無證據顯示系爭手術傷口有任何沾污而致感染之情形，且非腦部或脊椎手術之傷口縱使有沾污情形，亦應不至於短暫時間引起癲癇發作，難認第三人未穿隔離衣進入手術室與被害人陸平於本案手術過程中癲癇發作有所關連，此亦有前引之醫審會第2次鑑定書在卷可稽，是被告林玉清此部分所辯，亦非可採。

⒋公訴意旨雖認被告2人均可預見微笑診所尚未正式營運，並處於裝潢階段，執行手術與急救設備均尚未完備，在未詳實評估被害人陸平之身體狀況是否適於施行抽脂豐胸手術之情況下，若貿然施行該項手術，將使被害人陸平發生抽搐及缺氧之情形，且因無足夠之急救設備而有致死之風險，而貿然為被害人陸平施行抽脂豐胸手術，且於手術過程中未給予被害人陸平補充任何輸液，致被害人陸平於同日晚間9時45分許，因長時間抽脂大量流失體液及電解質流失，而引發全身抽搐之癲癇症狀云云。

然查：⑴查證人即告訴人於原審審理中證述：伊沒有看到診所內有生命徵象監測設備、甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、血氧濃度機、電擊器等語（見原審卷二第91頁反面）；

證人江若薇於原審審理中證述：在微笑診所只有看過很像生理食鹽水的東西，沒有看到急救器材等語（見原審卷二第162頁）；

證人楊韻璇於原審審理中亦證稱：伊沒有印象看過生命徵象監測設備與及急救設備等語（見原審卷三第16頁反面）；

又被告林玉清於102年5月間申請設立微笑診所時並未設置手術室，102年6月23日施行系爭手術時，微笑診所尚未辦理設置手術室之變更登記等情，有臺北市政府衛生局108年6月21日北市衛醫字第1083125165號函及其檢附臺北市政府衛生局102年5月17日北市衛醫護字第10233610000號函（稿）、臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書、醫療機構設施資料審查表、營業場所地址及設備簡圖、臺北市政府衛生局102年7月31日北市衛醫護字第10236006400號函（稿）等件在卷可參（見本院卷一第309至344頁）。

惟觀之臺北市政府警察局大安分局現場勘察照片（見醫偵卷二第103頁反面）所示，現場似有生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備，實難遽認系爭微笑診所手術室內確無上開生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備。

然被告2人於為被害人陸平急救時，並未使用前開生命徵象監測儀器，此由被告2人、證人周建國前開證述渠等為被害人陸平急救過程中並未提及使用該生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備可明，是被告2人仍有於被害人陸平發生癲癇症狀後，未即時使用生命監測儀及血氧機等監測器注意生命徵象變化，亦未立即置放氣管內管合併呼吸器使用之行為，此一違反醫療常規之疏失。

⑵又被害人陸平於本案手術前有填寫麻醉前病人自我評估表供林玉清等2人作為術前評估，被害人陸平死亡後經法醫研究所進行解剖，並未發現其體內有脂肪栓子，無法認定被害人陸平於系爭手術過程中有發生脂肪栓塞等情，有微笑診所麻醉前病人自我評估表及法務部法醫研究所鑑定報告書等件附卷可佐（見醫偵卷二第77頁；

相卷第483至492頁）；

且觀之前引之醫審會第2次鑑定書亦載明，被告2人對被害人陸平之術前評估固難謂符合醫療常規，惟尚未發現有證據顯示被害人陸平發生缺氧性腦病變等結果與陸平術前是否接受身體狀況評估間具有關聯性等語，則被害人陸平是否於本案手術前經完整評估與系爭事故發生間並無相當因果關係存在。

此外，專家證人蕭正偉於原審審理中亦證稱施行系爭手術時間並無過長等語明確（見原審卷一第257頁正反面），且依卷內資料亦未見被害人陸平因輸液補充不足，造成其發生癲癇症狀之相關跡證，自難認被告2人有此部分之過失可言。

⑶另被告林玉清於102年6月23日晚間9時55分發現陸平第2次癲癇發作，即初步認定係癲癇重積症，旋於同日晚間10時8分通知救護車到場急救，此有前引之微笑診所護理紀錄可參，則自被害人陸平第2次癲癇發作起至渠等通知救護車期間僅相隔13分鐘，尚難認被告2人對被害人陸平有延誤就醫之情形。

是公訴意旨認被告2人亦有前述過失云云，容有誤會，併予敘明。

⒌綜上，被告2人於施行上開手術過程中，按當時狀況，並無不能注意之情事，竟違反醫療常規，先疏未注意對被害人陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般人之合理使用範圍，以致於被告池國樑接續對被害人陸平左胸施打麻醉藥時，被害人陸平因不堪負荷麻醉藥物之劑量，而發生癲癇症狀，復於被害人陸平癲癇症狀發生時，未立即使用生命監測儀及血氧機等監測器注意生命徵象變化，亦未立即置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免產生缺氧性腦病變，導致被害人陸平於癲癇重積症發作時，未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，之後被害人陸平因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡之結果，有因果關係，應可認定。

⒍被告林玉清雖請求將前開本院民事庭函請醫審會鑑定事項連同內政部警政署刑事警察局鑑定書送國立臺灣大學醫學院暨附設醫院毒藥物鑑定暨檢驗中心為鑑定，並另聲請傳喚醫師公會醫師鑑定；

被告池國樑希望重新鑑定。

惟觀諸前引之法務部法醫研究所鑑定報告書已載明：「送驗血液、胃內容物經檢驗結果均未發現鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分」等語明確（見相卷第490頁），是被害人陸平於本案手術前之短期間內並未有服用毒藥物之記錄，是本院事證已臻明確，被告2人前開證據調查之聲請，核無再行調查之必要。

㈣綜上所述，被告2人所辯顯係卸責之詞，無可憑採。

本件事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：㈠新舊法比較適用之說明：⒈按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。

⒉查被告2人行為後，醫師法第28條已於105年11月30日經總統修正公布，並於同年12月2日生效，修正前醫師法第28規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。

但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。」

；

修正後醫師法第28規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。

但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。」

。

經比較修正前、後之醫師法第28條規定，參諸修正理由略以：「（本條）沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字」等語，堪認本次修正條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條前段之規定。

⒊被告2人行為後，刑法第276條於108年5月29日經總統修正公布，並於108年5月31日生效，修正前刑法第276條第1項、第2項規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」

、「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。」

，修正後刑法第276條刪除原條文第2項業務過失致人於死罪部分，僅規定「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，經比較修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，最重主刑與次重主刑均相同，惟修正前刑法第276條第2項規定無選科罰金刑，僅得併科罰金，修正後刑法第276條規定有選科罰金刑，依刑法第35條第3項規定，修正後刑法第276條規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第276條規定論處。

㈡按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。

二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號函釋參照）。

又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。

（最高法院101年度台上字第5780號判決意旨參照）。

查被告2人合資經營微笑診所，顯然為反覆同種之醫美活動，被告池國樑雖不具醫師資格，但無礙於其執行本案手術該當業務之性質；

又渠等對被害人陸平施行身體麻醉抽脂後，以自體脂肪豐胸之手術為僅能由醫師親自執行不得假手他人之核心醫療行為，而被告池國樑並未依法取得醫師資格，業經本院認定如前述。

是核被告2人所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪。

㈢被告2人、周建國與陳惠升間就上開非法執行醫療業務犯行有犯意聯絡、行為分擔，應皆為共同正犯（至於渠等所犯過失致人於死部分乃各有過失）。

另具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯醫師法第28條之罪，應論以刑法第28條之共同正犯，然因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故醫師部分，不得適用刑法第31條第1項之規定（司法院87年3月12日87廳刑一字第04698號函及本院暨所屬法院86年庭長法律問題研討會結論參照），併予敘明。

㈣又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

被告2人上開非法執行醫療業務及過失傷害等犯行在自然意義上雖非完全一致，然其等仍有部分合致，且其犯罪目的單一係為詐取財物，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應均屬想像競合犯。

是被告2人各以一非法執行醫療業務行為，同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪，各為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，分別從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

起訴書認被告所犯上開2罪應分論併罰，容有未洽。

三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告2人犯上開醫師法犯行，事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈被告2人於施行上開手術過程中，係違反醫療常規，先疏未注意對被害人陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般人之合理使用範圍，以致於被告池國樑接續對被害人陸平左胸施打麻醉藥時，被害人陸平因不堪負荷麻醉藥物之劑量，而發生癲癇症狀，復於被害人陸平癲癇症狀發生時，未立即使用生命監測儀及血氧機等監測器注意生命徵象變化，亦未立即置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免產生缺氧性腦病變，導致被害人陸平於癲癇重積症發作時，未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，原判決誤認被告2人係因微笑診所沒有充足急救設備，無法對被害人陸平進行有效之急救措施，且有延誤救治之過失，致使被害人陸平發生缺氧性腦病變，事實認定有誤。

⒉被告2人所犯過失致人於死犯行後，刑法第276條規定業經總統於108年5月29日修正公布，並於108年5月31日生效，經新、舊法比較之結果，應適用修正後刑法第276條之規定有利於被告2人，業如前述，原判決未及比較新舊法，逕適用修正前刑法第276條第2項之規定，容有未洽。

檢察官以被告2人均係犯有認識過失致人於死罪為由提起上訴，被告2人上訴均否認犯行，固均為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，分別審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大。

又被告林玉清於本案犯罪前並無前科，素行尚稱良好，被告池國樑前曾因違反醫師法案件遭原審法院另案論處罪刑並諭知緩刑後，再犯本案，素行難謂良好，有本院被告前案紀錄表2份在卷可參（見本院卷一第49至55頁；

本院卷三第35至41頁），其更應知非法執行醫療業務為法所嚴禁，而被告林玉清則具有醫師資格，對前述醫師法第28條之立法目的應較一般民眾更為瞭解才對，渠等均明知被告池國樑並未取得合法醫師資格，依法不得執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務，竟與鄭惠升、周建國共同基於違反醫師法之犯意聯絡，決定4人聯手為被害人陸平進行身體麻醉抽脂後，以自體脂肪豐胸之手術，破壞政府對於專業資格頒授與認定，而於施行手術過程中，因一時疏忽，導致被害人陸平因不堪負荷麻醉藥物之劑量，而發生癲癇症狀，且因未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，進而喪失寶貴之生命，侵害他人生命法益實屬重大，並造成告訴人無可彌補之傷害，犯罪後均否認犯行，飾詞卸責，迄均未與告訴人達成和解或彌補告訴人非財產上之損害，態度不佳，兼衡被告林玉清於本院審理時自承智識程度為大學畢業、現在與母親同住，從事仲介工作之家庭經濟狀況；

被告池國樑於本院審理時自承智識程度為大學肄業、現在離婚，有一對18歲雙胞胎兒子要扶養照顧，目前仍為設備銷售商之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷三第220頁），分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收部分：⒈被告2人行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日生效。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

次按刑法第38條之2第2項規定：宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。

查被告2人在微笑診所內進行本案手術所使用之器械，雖為被告2人所有，而供渠等犯本案醫師法所用之物，業經被告林玉清陳明在卷，惟該等器械均係合法醫療用品，且均未扣案，亦無證據證明該等器械是否仍存在，爰均不為沒收之諭知。

⒊次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固定有明文。

本案並無證據證明被告2人確有因前開非法執行醫療業務犯行而有任何犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。

中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。