臺灣高等法院刑事-TPHM,108,醫上訴,3,20190909,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度醫上訴字第3號
上 訴 人
即 自訴人 徐大聖


代 理 人 林鳳秋律師
被 告 陳志軒



張采緗



郭采霓



上列上訴人因被告等業務過失重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度自字第81號，中華民國108年1月24日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、自訴意旨略以：被告陳志軒為臺北市○○區○○○路0段000號11樓忠孝順風美醫診所（下稱順風美醫診所）之醫師，被告張采緗為順風美醫診所之護理師，被告郭采霓則為順風美醫診所之諮詢人員，均係從事業務之人。

緣自訴人之未成年子女徐上恩於民國107年5月10日前往順風美醫診所欲進行下巴抽脂手術，詎被告陳志軒明知於施作上開手術前，應診視、評估徐上恩之身體狀況、詳細告知手術及麻醉之風險、併發症及副作用等事項，卻竟未親自看診檢查，而任由不具醫師及醫療人員資格之被告郭采霓進行相關診視，提供施作下巴抽脂治療手術之建議，並囑咐其他人員進行抽血檢查等醫療行為。

嗣徐上恩於同年月15日至順風美醫診所進行下巴抽脂手術時，被告陳志軒未於手術進行前評估並盡告知說明義務，即任由被告郭采霓於手術同意書上填載相關內容，被告郭采霓不僅將手術醫師誤載為徐上恩之姓名，手術同意書上亦無被告陳志軒之簽名，且徐上恩為未成年人，卻未有法定代理人之簽名同意。

更甚者，被告陳志軒、張采緗明知手術時應由麻醉醫師在場施作麻醉醫療業務，且Propofol之麻醉藥物依仿單所載應由受過麻醉訓練之醫師投予注射使用，不得由其他醫療人員投予，卻於麻醉醫師不在場之情況下，由被告張采緗為上開藥物之注射，而致徐上恩發生呼吸併發症缺氧需使用甦醒球急救之危急情形；

另被告陳志軒明知Bosmin（即Epinephrine）藥物會產生心律不整之效果，卻仍將上開藥物直接注射進入徐上恩之血管中，致徐上恩發生心律不整、心跳停止等傷害，使徐上恩於同日上午9時進入手術室後半小時許，即發生休克心跳停止及呼吸併發症之危急情形。

又於徐上恩客觀上已有生命危險之前揭狀況下，被告陳志軒卻僅係以麻藥未退為由呼叫徐上恩的名字，亦未立即呼叫119救護車，而未為妥適及時之處置，遲至同日上午11時30分許，始決定將徐上恩送醫，並遲至同日12時20分許，始將徐上恩送離順風美醫診所，甚至捨棄較近之國泰醫院而決定將之送往較遠之臺大醫院就醫延誤病情，並因此致徐上恩於同日12時58分許始送抵臺大醫院，而產生缺氧性腦病變迄今昏迷不醒之重傷害結果云云。

因認被告陳志軒涉犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪嫌、第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌（按刑法第284條業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效，以下仍均引用修正前條文）；

被告張采緗、郭采霓均涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：上訴人即自訴人前以相同於自訴意旨之犯罪事實，指訴被告陳志軒、郭采霓涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌、同法第215條之業務登載不實罪嫌、醫師法第28條之密醫罪嫌；

被告張采緗涉犯醫師法第28條之密醫罪嫌、刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌，而先後於107年5月18日、同年月21日、同年月23日向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）遞狀對被告陳志軒、郭采霓、張采緗提出告訴，經該署檢察官以107年度保全字第107號、107年度醫他字第47號進行偵查，本件自訴之被告與先前告訴之被告相同，犯罪事實亦屬同一，應認屬同一案件。

自訴人雖主張被告3人所涉犯之刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌為告訴乃論之罪，自訴人依刑事訴訟法第323條第1項但書規定，得提起自訴云云。

惟查，依自訴意旨主張被告陳志軒、郭采霓未於手術前盡告知、評估義務，而任由不具醫師及醫療人員資格之被告郭采霓進行相關建議及診視，並將錯誤資訊登載於手術同意書上；

被告陳志軒、張采緗於手術進行中，未盡注意義務而於麻醉醫師不在場之情況下，任由不具麻醉醫師資格之被告張采緗注射藥物，並將明知會產生心律不整、心跳停止等傷害之藥物注射之行為，均應評價為一行為，且該行為係同時觸犯業務過失致重傷害、業務登載不實、密醫等罪名，而成立想像競合犯，有裁判上一罪關係。

前述業務過失致重傷害罪，依刑法第287條規定，雖屬3年以下有期徒刑之告訴乃論之罪，然因自訴意旨所指被告3人涉犯密醫罪則為5年以下有期徒刑之非告訴乃論之罪，而屬較重之罪，類推適用刑事訴訟法第319條第3項但書規定之結果，該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，自訴人於檢察官開始偵查後，對被告3人所涉犯之同一案件，再行提起自訴，自非適法，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知等語。

三、上訴意旨略以：本件自訴狀記載被告陳志軒於「手術中」將明知不得注射至被害人體中之藥物注射至被害人血管中，涉犯「刑法第277條第2項之故意傷害致重傷罪嫌」，告訴狀則記載被告陳志軒於「手術前」疏未為任何評估及未盡告知義務即貿然施作手術，涉有刑法第284條第2項後段「業務過失致重傷害罪嫌」，一為「作為犯」，一為「不作為犯」，二者不論犯罪事實、犯罪時間不同，所涉法條亦非同一，係屬於不同時間之二個犯罪行為，即無刑法第55條「一行為觸犯數罪名」想像競合犯之適用可能，自非同一案件甚明，原審判決就此完全未予論究交代，即駁回自訴人該部分之自訴，顯有未合；

又密醫罪及業務登載不實罪並非本件自訴之犯罪事實，原審將之列為自訴犯罪事實所及之範圍，已有與卷證不符之誤會，而刑法第277條第2項故意傷害致重傷罪嫌之罪刑為「處3年以上10年以下有期徒刑」，而醫師法第28條1項密醫罪之刑度為「處6個月以上5年以下有期徒刑」，顯見原審判決所認本件有刑事訴訟法第319條第3項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」情形，應屬明顯誤會，況本件係經地檢署內部層層批示，認應將原先所提之告訴案件移付原審法院審理，已無刑事訴訟法第323條「干擾偵查」之可能，亦無同一案件重複起訴而發生訴訟結果矛盾之情，原審判決以第323條規定之立法理由，而認自訴人所提本件自訴有不合法之情，亦屬誤會，請准撤銷原審判決，發回原審更為審理，以維權益云云。

四、按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者，除告訴乃論之罪經犯罪之直接被害人提起自訴者外，不得再行自訴；

不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，同法第323條第1項、第334條及第307條分別定有明文。

又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，同法第372條亦有明文。

89年2月9日修正刑事訴訟法第323條第1項之理由為：「為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第1項檢察官『依第228條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。」

足見其修正之立法目的，在強調公訴優先原則，對非告訴乃論罪之自訴權之行使，設下更嚴格之限制，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，且同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益已可獲保障，由檢察官依法處理即為已足，無另使用自訴制度之必要。

又本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言，應認至遲在客觀上已經為告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者等訴訟行為之時起，即謂已經開始偵查，而檢察機關之分案，雖區分為「偵字案」、「他字案」或「相字案」等，然僅為其內部事務分配之方式，並無礙於業已開始偵查之效力。

至所謂「同一案件」，則指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一，故實質上一罪固屬同一事實，想像競合犯及刑法修正前牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。

同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪部分非屬告訴乃論時，因刑事訴訟法第323條第1項但書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提起，故法院應類推適用同法第319條第3項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，始符刑事訴訟法第323條第1項之立法意旨。

亦即裁判上一罪之重罪（非告訴乃論）部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受上開法條之限制，而不得再行自訴，而是否係同一案件，應以其被訴之犯罪事實是否同一為判斷之標準，不因前後所主張之罪名有異即謂非同一案件。

因而自訴人自訴被告所犯之罪名為何，固應以自訴狀所指之犯罪事實為斷，但法院於不妨害事實同一性之範圍即實質上一罪及裁判上一罪之全部犯罪事實，仍得自由認定事實、適用法律，不受自訴人所主張罪名之拘束。

五、經查：㈠自訴人為被害人徐上恩之父，其先具狀向臺北地檢署對被告陳志軒、張采緗、郭采霓提出告訴，而經該署以107年度醫他字第47號、107年度保全字第107號受理並開始偵查，嗣自訴人於偵查期間復以陳志軒、張采緗、郭采霓為被告，具狀向原審法院提起本件自訴，有前開卷宗可稽，是前案告訴案件及本件自訴案件之被告均屬相同，首堪認定。

㈡自訴人於告訴狀記載之犯罪事實，係被告陳志軒為順風美醫診所之醫師，其未親自為被害人徐上恩看診及檢查，而容認不具醫師及醫療人員資格之該診所行政人員郭采霓安排及施作抽脂手術，且共同於手術同意書為不實之登載，並容任不具麻醉醫師身分之該診所護理師張采緗為徐上恩進行麻醉，致徐上恩心跳停止，復未及時急救處置而延誤送醫，因認被告陳志軒、郭采霓、張采緗共同涉犯醫師法第28條密醫罪嫌；

被告陳志軒、郭采霓共同涉犯刑法第215條業務登載不實罪嫌；

被告陳志軒、張采緗共同涉犯刑法第284條第2項之業務過失致重傷害罪嫌。

自訴人嗣提起本件自訴，其自訴之犯罪事實則如上開理由欄「一」之自訴意旨所示。

觀察其告訴及自訴之犯罪事實，均係主張被害人徐上恩前往該診所接受下巴抽脂手術時，因該診所之醫師及人員麻醉過程及處置程序發生瑕疵，致被害人腦部缺氧因而昏迷不醒，受有重傷害之結果。

就被告郭采霓、張采緗部分，其犯罪事實均屬相同，自訴人所主張涉犯罪名部分雖略有不同（告訴意旨認郭采霓涉犯密醫罪及業務登載不實罪、張采緗犯密醫罪及業務過失致重傷害罪，自訴意旨則認郭采霓、張采緗犯業務過失致重傷害罪），然其所主張之各罪若均成立犯罪，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，即屬「同一案件」，上開裁判上一罪之各罪中，密醫罪及業務登載不實罪均非告訴乃論之罪，刑法第284條第2項業務過失致重傷害罪，依同法第287條規定為告訴乃論之罪，然因非告訴乃論之密醫罪（法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑）為重罪，屬告訴乃論之罪之業務過失致重傷害罪則為輕罪（法定刑為3年以下有期徒刑，修正後刪除從事業務之人之處罰規定，其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金），依刑事訴訟法第323條第1項但書及類推適用同法第319條第3項但書規定，該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴。

自訴人對於經檢察官開始偵查之同一案件，仍對被告張采緗、郭采霓提起本件自訴，依前揭說明，自非合法。

㈢就被告陳志軒部分，告訴意旨及自訴意旨認其涉犯之罪名包括密醫罪、業務登載不實罪及業務過失致重傷害罪，所主張之上開各罪若均成立犯罪，亦屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而為「同一案件」，於檢察官開始偵查後，自訴人即不得再就輕罪之告訴乃論之罪（業務過失致重傷害罪）提起自訴。

自訴人之自訴狀雖另記載被告陳志軒於「手術中」將明知會產生心律不整之藥物Bosmin直接注射進入被害人徐上恩血管中，造成被害人迄今昏迷不醒之重傷害結果，被告陳志軒尚涉犯「刑法第277條第2項之故意傷害致重傷罪嫌」，並主張與「手術前」疏未為任何評估及未盡告知義務即貿然施作手術之刑法第284條第2項業務過失致重傷害罪嫌，分屬作為犯及不作為犯，並無想像競合犯之適用可能，本件並非同一案件，仍得提起自訴云云。

然同一案件中犯罪事實是否同一之判斷，應就自訴之後案與檢察官開始偵查之前案所涉及之全部事實，自形式上予以觀察，於不妨害事實同一性之範圍內，由法院予以評價認定，不受自訴人所主張罪名之拘束，亦不因其前後所主張之罪名有異即謂非同一案件。

本件檢察官開始偵查之前案與自訴之後案，自訴人指訴之犯罪事實均為被害人徐上恩前往順風美醫診所接受下巴抽脂手術時，因該診所醫師及相關人員麻醉過程及處置程序瑕疵，致受有迄今昏迷不醒之重傷害結果，其犯罪之基本事實均相同，即屬「同一案件」。

姑不論被告陳志軒為執業之美容整形醫師，是否可能如自訴意旨所主張，其於「明知」會造成心律不整之情形下，仍「基於傷害之故意」，將Bosmin藥物注入被害人體內，致其受有重傷害結果；

縱認被告陳志軒係出於故意傷害之主觀犯意，而對被害人注射上開藥物，然其重傷害之結果，本即包括評價於傷害罪及其加重結果犯之刑責內，行為人既以傷害之故意而著手於傷害行為，在法規範上，實無從又要求行為人須負擔將被害人送醫妥適救治之注意義務，自不可能於傷害致重傷害罪以外，另又成立一個業務過失致重傷害罪，顯見自訴人之主張已有矛盾違誤。

本件被害人接受抽脂手術過程中受有重傷害之結果，究竟是否係出於被告陳志軒之故意或過失所致，係屬事實調查及罪名認定問題，縱自訴人提出告訴及提起自訴所描述之犯罪事實及主張之罪名，前後略有差異，亦不影響本件確為同一案件之判斷。

反之，若得依自訴人之主觀主張及自行於書狀增減犯罪事實範圍之方式，即謂本件自訴之「傷害致重傷害罪」與先前告訴之「業務過失致重傷害罪」，二者犯罪行為態樣及罪名不同，非屬同一案件，而於檢察官已經開始偵查之情形下，允許再行提起本件自訴，恐將造成同一案件重複起訴、割裂審理及認定歧異之諸多危險，其不可採之情甚為明確。

六、綜上說明，本件同一案件既經檢察官開始偵查，上訴人即不得再對被告3人提起自訴。

原判決以上訴人提起本件自訴於法未合，而諭知不受理之判決，經核並無違誤。

上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 謝梨敏
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日