臺灣高等法院刑事-TPHM,108,金上訴,12,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度金上訴字第12號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王卓偉




選任辯護人 陳振瑋律師
陳芃諭律師
上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第40號，中華民國108年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15976、15977號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告王卓偉（涉犯詐欺罪嫌部分另由臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度調偵字第2089、2512號為不起訴處分確定）明知未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，於民國104年9月初，向告訴人陳儀稱得以其名義無償為陳儀操作投資期貨，約定將來損益歸陳儀所有等語，陳儀即於104年9月16日，自渠在國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）所申設，帳號0000000000號帳戶中，轉帳新臺幣（下同）28萬6300元至被告在國泰世華銀行所申設，帳號00000000000號帳戶內，被告旋將該款項匯款至其在元大期貨股份有限公司（下稱元大期貨公司）所申設之帳戶內，並於104年9月30日為陳儀以17365點交易「大阪小日經225股價指數期貨（下稱大阪小日經指數期貨）」，以此方式非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。

因認被告涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌云云（起訴書所犯法條欄僅敘及被告涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌，經原審公訴檢察官於審理時補充論告被告亦涉犯同法同項款之非法經營期貨經理事業罪嫌，原審卷第116至118頁）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則、經驗法則無違即可，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨）。

四、公訴意旨認被告王卓偉涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌，無非係以證人即告訴人陳儀警偵詢證述，並有被告與陳儀間之LINE對話紀錄截圖列印表、被告之元大期貨公司帳戶交易明細表及臺灣臺北地方檢察署105年9月7日公務電話紀錄附卷可稽，為其主要論據。

訊據被告固坦承其未經主管機管許可發給經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之證照，曾受陳儀委託，在陳儀於104年9月16日轉帳匯款28萬6300元至其上開國泰世華銀行帳戶後，於同年月30日，以其元大期貨公司帳戶，為陳儀以1萬7365點賣出放空「大阪小日經指數期貨」，陳儀所匯款項虧損殆盡等事實。

惟堅決否認有何非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業犯行，辯稱：我與陳儀是朋友關係，她打電話給我，知道我投資放空期貨有賺錢，很有興趣，說她不符資格沒辦法在元大期貨公司開戶，問我可否把錢放在我的期貨帳戶賺錢，我才願意幫她的忙，我沒有經營期貨事業，幫陳儀做這筆交易是第1次，沒有要求陳儀給我任何報酬，更不可能跟她訂任何契約，只是基於朋友立場無酬幫她交易等語（本院卷第56至57頁）。

五、經查：被告未經主管機關許可發給經營期貨顧問、期貨經理及其他期貨服務事業，與陳儀係朋友關係，曾受陳儀委託，在陳儀於104年9月16日轉帳匯款28萬6300元至其上開國泰世華銀行帳戶後，依其與陳儀討論之結果，於同年月30日，以其元大期貨公司帳戶，進場為陳儀以17365點賣出（放空）1口「大阪小日經指數期貨」，同年10月16日，以18270點買進（平倉）1口「大阪小日經指數期貨」沖銷虧損出場之事實，業經被告於偵查、原審及本院坦認無訛（他字第7頁正反面；

偵卷一第67頁反面、74至75、162頁反面至163頁；

偵卷二第6 頁正反面；

原審卷第114 至116頁；

本院卷第56至57、101頁），並經證人陳儀於警偵及原審證稱：渠有於104年9月16日轉帳匯款28萬6300元至被告上開國泰世華銀行帳戶，委託被告以被告帳戶代為放空期貨，未與被告簽立任何契約，亦未給付或約定報酬，事前有與被告討論投資標的，但被告可自行決定進場時機及標的等語在卷（偵卷一第26、74頁反面、163頁；

原審卷第98至99頁）。

復有被告與陳儀間之LINE對話紀錄截圖列印表（偵卷一第76 至94、105 至107、115至158、175至189、192至193頁）、元大期貨公司105年9月5日元期字第1050001911號函暨函附被告期貨帳戶交易明細表（偵卷一第195、199頁）、陳儀之上開國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁交易明細影本（偵卷一第113至114頁）及被告刑事陳報狀（本院卷第85頁）各1份附卷可稽，此部分之事實固堪認定。

六、然按所謂期貨經理事業，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，以及其他經主管機關核准之有關業務，期貨經理事業管理規則第2條、第3條第1項分別定有明文。

所謂期貨顧問事業，依期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究意見、分析意見或推薦建議者。

所謂其他期貨服務事業，參酌期貨交易法第82條立法理由，係指期貨資訊提供者等。

而期貨交易法第112條第5項第5款所定之未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，屬於學理上所稱之「營業犯」，為具有營業性、職業性或收集性等重複特質之犯罪，在客觀構成要件上，除行為人原則上必須有特定營業行為外，尚須符合「經營」、「業務」等構成要件。

又所謂「事業」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此，不論該事業是否專營，亦不問經營是否需達一定之規模，均無礙其業務之性質，但須以持續一段時間為特定或不特定多數人，反覆從事一定業務行為為要件，始符合通常一般人所理解之「經營」及「事業」概念。

至行為人雖未必恃此營生，惟主觀上仍須有以之營業之意思，亦即行為人主觀上須有為特定或不特定多數人，反覆從事期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯意為必要。

七、準此，被告既係基於其與陳儀間之朋友情誼，相互討論投資心得後，無償接受陳儀委託，以其個人帳戶，為陳儀下單賣出放空及買進平倉「大阪小日經指數期貨」，實際上亦僅有代陳儀1人下單交易1口「大阪小日經指數期貨」1次，要難據此逕謂被告主觀上有為特定或不特定多數人反覆從事期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，以之營業之犯意，且客觀上亦難認被告所為符合持續一段時間為特定或不特定多數人反覆從事一定業務即期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業行為之事業概念，自不得逕以期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業等罪相繩。

是以，堪認被告上開所辯，洵屬可採。

依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，不足以證明被告涉有公訴意旨所指涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌，且尚未達於一般人均確信被告有公訴人所指上開犯行之程度。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與說明，依法應就被告為無罪判決之諭知。

原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無不合。

再綜觀原審判決理由，援引期貨交易法第82條、第112條第5項第5款、期貨經理事業管理規則第2條、第3條第1項及期貨顧問事業設置標準第2條第1項等規定，依序說明期貨交易法第82條、第112條第5項第5款所謂「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」之定義後，援引「期貨交易法第82條立法理由謂：其他期貨服務事業，係指期貨資訊提供者等。」

（原判決第3頁第10至11行）之論述方式，可知原審判決理由前段，係自法律規定或立法理由層面，說明期貨交易法第82條、第112條第5項第5款「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」之規範內容。

至後段敘及期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，屬於學理上所稱之「營業犯」等內容（原判決第3頁第10至16行），則係自學說法理基礎，解釋該罪之本質及主客觀構成要件要素內涵，並無認期貨交易法第82條立法理由中有謂構成同法第112條第5項第5款之罪，需以「營業犯」為處罰對象之意，此核諸原審判決理由即明。

從而，檢察官上訴理由以期貨交易法第82條立法及歷次修正時，未見有以營業犯之性質予以規範，以及誤解原審判決理由之意，指摘原判決認依期貨交易法第82條之立法理由，違反同法第112條第5項第5款規定，需以「營業犯」為處罰對象，難認有據云云，要無可採。

至檢察官上訴理由援引司法院大法官會議釋字第634號解釋，以及另謂若未經主管機關許可，代他人以1筆足以影響期貨市場之鉅量下單操作期貨，是否非在期貨交易法第112條規範範圍內，亦值爭議云云部分，前者，核與本案無關，後者，則屬需綜合考量被告主觀上有無為特定或不特定多數人，反覆從事期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業之以之營業之犯意，予以評價之個案認定問題，且與本案被告是否構成公訴人所指上開犯行無涉。

總此，檢察官提起本件上訴，指摘原判決違誤不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官吳文琦提起公訴，檢察官吳文琦提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 楊皓清
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日