臺灣高等法院刑事-TPHM,108,金上重更一,10,20190905,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度金上重更一字第10號
上 訴 人
即 被 告 蘇建毓



指定辯護人 廖年盛律師（義務辯護）
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第4號，中華民國105年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第2494號、104年度偵字第6554號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就關於犯罪所得沒收部分第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於不予沒收犯罪所得部分撤銷。

蘇建毓未扣案之犯罪所得新台幣1億零783萬7176元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

構成沒收之事實

一、被告蘇建毓（下稱被告）為設立登記於安奎拉之外國法人Mantova Investment Limited（下稱曼托瓦公司）之負責人，明知曼托瓦公司並非銀行，不得以收受投資之名義向多數人或不特定人吸收資金，基於違反銀行法第29條第1項、第29條之1之犯意，自民國101年3月間起以曼托瓦公司「多元貨幣策略交易」（英文名稱：Mantova Multi-CurrenciesStrategy，簡稱：MAMCS）投資方案，向附表所示之投資人收受投資款，約明投資18個月即可贖回本金，且約明按月給付相當於年利率百分之9之利息（投資人姓名、投資日期、金額、受款帳戶、業務員等，均詳如附表所示），另向其任職廣利興資產管理有限公司經理期間投資香港訊匯公司外匯保證金交易時發生虧損之黃信祥、林健男、黃琳萱、陳柏文、顧哲蕙本人或其等親友稱曼托瓦公司係以操作外幣投資為業務，可將上開外匯保證金虧損後之餘額結算贖回轉入曼托瓦公司，1年後即可以原投資金額回本，且每月尚可獲得原投資本金1%之利息，經徵得上開投資人等同意後，即由境外公司MASTER ASSETS MANAGEMENT CONSULTANTS Co.Ltd.（下稱MASTER公司）之負責人蔡秉璇於101年5月23日從上開公司兆豐國際商業銀行香港分行第000-00-000000號帳戶（下稱MASTER兆豐香港帳戶）匯款54萬8,475.1美元（折合新臺幣金額為1,622萬7,184元《計算式：54萬8,475.1美元×匯款當日中央銀行公告銀行間新台幣兌美元之收盤匯率29.586＝新台幣1,622萬7,184.3086元，小數點以下不計入》）至被告以曼托瓦公司名義申設之中國信託商業銀行香港分行第000000000000號美元帳戶（下稱曼托瓦中信香港帳戶），以收受上開投資款之名義吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之利息，計自101年3月5日起至103年6月6日止，吸收資金總計達新台幣1億1,751萬3,886元（計算式：新台幣1,622萬7,184.3086元＋附表總金額新台幣1億0,128萬6,702.4元＝新台幣1億1,751萬3,886.7086元，小數點以下不計入）。

二、案經王士桓告發及法務部調查局新北市調處報請台北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴，經原審以被告違反銀行法第29條第1項、29條之1之規定，依同法第125條第3項及公司法第19條規定從一重判處被告有期徒刑7年2月，並說明被告雖有犯罪所得，但依法不予沒收之理由，被告不服提起上訴，本院上訴審以原審未適用刑法修正後關於沒收之規定而撤銷原判決，仍從一重依銀行法第125條第1項後段之罪判處被告有期徒刑7年2月，併諭知沒收新台幣1億1047萬9066元，被告就本院上開判決提起上訴，經最高法院就關於犯罪所得沒收部分撤銷發回，本案罪刑部分駁回被告之上訴而確定，是以本院認定沒收所依據之事實自應以本院上訴審確定判決所認定之事實為據。

構成沒收之理由

一、沒收應適用之法律：

（一）銀行法於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，且上開修正後之新規定，係在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，依「特別法優於普通法」原則，被告因違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定所吸收之1億1751萬3886.7086元投資款項，屬本件犯罪所得，依特別法優先於普通法之原則，應適用修正後銀行法第136條之1之規定，且除上開特別規定外，其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、刑法第38條之2第2項之過苛條款以及刑法第38條之1第3項之規定沒收之代替手段規定之適用。

（二）關於違反銀行法案件之犯罪所得之沒收或追徵範圍，依銀行法第136條之1之規定，除刑法沒收新制以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設並擴張排除沒收或追徵之範圍為「應發還被害人或得請求損害賠償之人」。

然揆諸刑法沒收新制之立法目的，係因過往沒收於刑法上被規範為國家科予之「從刑」，犯罪所得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償，反致行為人仍保有犯罪所得，未符事理之平，故揚棄沒收為「從刑」之概念，修正刑法關於犯罪所得沒收、追徵之規定並均採義務沒收主義，以徹底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭特別法所創設之「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果導致沒收新制之前揭立法目的蕩然無存，亦即關於犯罪所得之沒收或追徵首應確認未實際合法發還之犯罪所得應沒收、追徵之範圍俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際合法發還之範圍及扣除應發還被害人，或得請求損害賠償之人後為沒收、追徵，不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明即逕認無需沒收犯罪所得，俾與刑法第38條之1規定所揭示之立法價值協調一致。

復為貫徹銀行法第136條之1之立法目的，除非確無應發還被害人或請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收部分後，就其餘額依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式諭知收，俾該等被害人或得請求損害賠償之人於案發經確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。

（三）又所謂排除沒收或追徵之「實際合法發還」應限於個案已實際合法發還被害人或得請求損害賠償之人，始克當之，因犯罪而民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，固不待言，若如被害人因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，亦不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。

反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法之理念，自仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人或得請求損害賠償之人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第791號、108年度台上字第1440號、108年度台上字第1900號等判決意旨參酌）。

至上開「實際合法發還」之排除沒收、追徵事由，法院判決確定後始行發生者，檢察官於執行時亦應適用，即「實際合法發還」之情形，於法院判決後嗣後始行發生者，檢察官於執行沒收時仍應先予扣除，併此說明。

二、認定沒收範圍的依據：

（一）被告所收受之投資款項計2大部分，其一為附表所示投資人直接投資曼托瓦之MAMCS投資方案部分，合計為1億0128萬6702.4元（見本院上訴審判決附表一，即本判決附表），其二為蔡秉璇於101年5月23日從Master公司兆豐國際商業銀行香港分行000-00-000000號帳戶匯款至曼托瓦中信香港帳戶之美金54萬8475.1元，經以當日中央銀行公告銀行間新台幣兌換美元之收盤匯率29.586換算結果為1622萬7184.7086元（小數點以下不計入，下稱廣利興公司結餘，以下關於廣利興公司時期投資之結餘款之換算標準均以前述匯率計算）（見本院上訴審判決第2頁），2者合計達新台幣1億1751萬3886元（小數點以下不計入，見本院上訴審判決第3頁）。

茲就前揭犯罪所得應沒收之範圍，分述如下：㈠附表投資MAMCS投資方案部分：①附表編號12吳珮妤、85潘文凱、106王宥晴、107林淑惠之投資額，業經取回，分經證人吳珮妤於調查站、林健男於原審及本院、潘文凱於本院、劉柄緯於調查站證述明確（分見104年度偵字第2494號卷(二)第83頁、原審卷三第27頁、本院卷一第311、231頁、同前偵字卷(一)第240頁、卷(一)第237頁），總計此部分取回之本金依序為新台幣2,095,700（計算式：296,300+1,799,400）、295,500、3643,920（計算式：2,953,000+690,920）、295,200元，總計新台幣6,330,320元。

②附表投資人部分除前開①已實現其請求權之人外，其餘投資人有部分對被告提起附帶民事訴訟，惟除附表編號1之王士桓與被告達成和解之外，其餘原告之訴均經民事庭以刑事附帶民事訴訟之程序不合法，裁定駁回在案，業經本院調閱臺灣台北地方法院104年度重附民字第39號（改分105年度金字第196號）、105年度附民字第100號（改分105年度金字第131號）、105年度附民字第80號（改分105年度金字第121號）等卷證查明無訛（影本見本院卷二第164至172、75至80、28至30頁），並有臺灣臺北地方法院臺北簡易庭民事調解紀錄表在卷可憑（見原審卷二第75頁），惟被告並未依調解方案履行，業經王士桓於本院證述明確（見本院卷一第230頁），是以除前揭①所示之金額外，其餘附表所示之犯罪所得均難認已實際發還，惟王士桓於和解筆錄中已同意逾新台幣100萬元之部分不再對被告請求，有上開調解紀錄在卷可憑，是以附表編號1所示投資款逾新台幣100萬元部分（即762,950元）倘仍對被告諭知沒收，容屬過苛，依刑法第38條之2第2項之規定，就附表編號1所示投資款中超過100萬元之762,950元部分不予沒收。

㈡廣利興公司結餘部分：廣利興公司結餘總計新台幣1,622萬7,148元，其中僅經投資人取回本金合計新台幣258萬3440元部分，屬實際合法發還被害人而應排除沒收、追徵的範圍，爰認定並說明如下：①屬於顧哲蕙及其招攬的投資人江春富、簡子綋、吳宜蓁、胡銘道、黃雅慧、楊明翰、劉嘉惠、簡明堯、簡麗鶯、嚴文品、蘇裕哲部分（見本院上訴審判決第27、28頁），僅其中三人取回本金各新台幣30萬元，計90萬元，其餘均未取回之事實，業據證人顧哲蕙於本院證述明確（見本院卷一第240、241頁）。

②屬於黃信祥及其所招攬的投資人黃惠英、吳致緯、陳其宏、陳麒光部分（見本院上訴審判決第31、32頁），迄未取回投資款，業據證人黃信祥於本院中證述在卷（見本院卷一第246至249頁）。

③屬於陳柏文及其招攬之投資人李麗雲、林美嬉、程玉蘭部分（見本院上訴審判決第32至33頁），除陳柏文取回投資款本金新台幣50萬元外，其餘經陳柏文招攬的投資人均未取回本金，亦經證人陳柏文於偵查中具結證述明確（見偵字第2494卷二第116頁背面）。

④屬於黃琳萱及其招攬的投資人陳慕峰部分（見本院上訴審判決第33頁），證人黃琳萱於偵查中已證述其部分已取回本金美金4萬元（依本院上訴審認定的匯率29.586元換算結果為新台幣118萬3,440元）等語（見偵字第2494卷二第119頁背面），然陳慕峰部分迄未取回，則據證人陳慕峰於調詢本院中供明在卷（見同上偵卷第175頁、本院卷二第230頁）。

⑤林建男介紹的投資人吳姵妤共投資美金7萬元部分，均已取回，業如前述，雖依證人吳姵妤於偵查中所述其中1萬元美金應屬廣利公司結餘（見偵字第2494卷二第111頁），然吳姵妤上開投資款7萬元本金均經本院上訴審判決認定屬附表編號12所示，而本院亦已認應於前述MAMCS投資方案之總數中予以扣除，業如前述，自無再重複扣除的餘地。

至證人林健男迭於偵查、原審及本院中證述其於本案中並未為任何的投資（見偵字第2494卷二第124頁、原審卷三第27至28頁、本院卷二第311頁），是證人蔡秉璇於調詢中稱林健男亦有投資云云（見偵字第2494卷二第204頁），可能是記憶錯誤所致，併此敘明。

（二）總計以上二部分之犯罪所得為新台幣1億1,751萬3,886元，扣除上開實際合法發還部分以及本院認定過苛部分，計有㈠①部分之新台幣0000000元、㈠②部分之762950元、㈡①③④之新台幣0000000元外，其餘新台幣1億783萬7,176元（計算式117513886-0000000-762950-0000000）仍屬被告保有的犯罪所得，有依銀行法第136條之1予以宣告沒收、追徵的必要。

（三）被告主張另有應扣除沒收、追徵部分，及其辯護人辯護意旨不予採納的理由㈠被告雖稱蔡秉璇、黃信祥、劉柄緯、顧哲蕙、黃琳萱、陳柏文及林健男等人（下稱蔡秉璇等人）或取得招攬客戶的佣金，或於投資客戶匯款至曼托瓦公司時，亦分取百分之54，而被告取得的部分均用於公司的開銷云云（見本院卷二第300頁），然蔡秉璇等人均否認有分取投資人投資的款項，被告此部分單以香港花旗銀行的帳號為憑，自難採信。

又依最高法院102年度第13次刑事庭會議（二）決議意旨（原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。

且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要），以及刑法第38條之1立法意旨（刑法沒收新制關於犯罪所得係採「總額原則」），被告因非法吸金所支付的佣金及其他費用，自無從自犯罪所得予以扣除，被告執此為辯殊無可採。

㈡證人蔡秉璇雖於原審中證稱因合約約定一年後，應將本金返還投資客戶，但蔡秉璇在合約保留二年後，因無人對她表示未曾取回本金，所以已將合約銷毀等語（見原審卷二第170頁），然關於廣利興結餘，僅部分投資人取回本金，業經本院認定如前，而證人顧哲蕙於本院否認有蔡秉璇所稱未與蔡秉璇連絡即表示取回本金之說（見本院卷二第234頁），況證人黃信祥於本院明確證稱於轉投資後一年，係與被告聯繫要取回投資款，但因被告表示有新的投資方案，又轉投其他方案，但最後仍未取回等語明確（見本院卷二第246、247頁），顯見關於廣利興結餘於返本期限屆至後，投資人係直接與被告聯繫洽商，被告有無返還本金與蔡秉璇是否繼續保留合約無關。

被告徒憑蔡秉璇上開證述謂投資人均已取回本金云云，亦無可取。

㈢又依刑法沒收新制的立法意旨併與修正銀行法第136條之1體例解釋，關於未實際合法發還的犯罪所得，法院仍有宣告沒收、追徵的必要，均如前述，辯護意旨謂因犯罪所得須依法全部發還所有被害人及得請求損害賠償之人，所以沒有餘額可供沒收云云，尚有誤解，自難憑採。

三、關於原判決不予沒收部分應予撤銷改判的理由原審判決時，係於刑法沒收新制施行前，而適用修正前銀行法第136條之1規定及當時部分最高法院判決意旨，以尚未返還被害人或得請求損害賠償之人，無從得知否有無餘額可以沒收，應待確定後再由檢察官向法院聲請沒收為由，而未就被告犯罪所得宣告沒收等旨，乃因不及審酌修正施行後刑法沒收新制的立法意旨及精神，雖非原判決所能注意及之，而被告上訴意旨固亦未指摘於此，但原判決此部分認定及見解既因法律修正而應予變更，仍應認其此部分判決不當，本院自應撤銷並改判如主文第2項所示。

末者被告已與附表編號1被害人王士桓達成和解部分，於案經確定後，檢察官執行時，應依首開說明，審酌被告有無依和解內容給付，並於執行沒收時注意扣除該已履行的部分，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第310條之3，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日