臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1014,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1014號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃翠婉



選任辯護人 張立業律師（法扶律師）
林孝璋律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第700號，中華民國109年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第28762號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰貳拾伍萬貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、丙○○於民國105年7月21日至106年6月9日期間，任職在兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）埔墘分公司，擔任業務經理。

竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意，接續於105年9月間至106年6月間，在甲○○經營之臺北市○○區○○街00號服飾精品店內，先持兆豐證券業務經理名片，向甲○○佯稱：跟著其公司團隊投資股票會賺更多，穩賺不賠云云，復以行動電話LINE通訊軟體（下稱LINE）傳送載有欲投資股票之標的、均價、張數之手寫筆記照片予甲○○觀覽，及以附表二編號8、9所示之款項佯為投資分紅等方式，施用詐術，致甲○○誤信丙○○所稱投資股票之事確屬實在，乃陷於錯誤，陸續於如附表一所示之時間，將如附表一所示之金額，匯入丙○○於國泰世華商業銀行板東分行（下稱國泰世華板東分行）開設之帳戶內，丙○○接續於105年12月間，向甲○○誆稱：其前於105年7月21日向甲○○借款之新臺幣（下同）100萬元所約定利息太少，如轉為投資款，可賺取更高額之利息云云，甲○○信以為真，乃同意丙○○將該筆借款轉為投資款。

詎丙○○取得上開款項後，並無為甲○○投資股票，反作為其個人使用。

嗣甲○○屢向丙○○追問投資情形，丙○○則不斷以將陸續獲利了結云云搪塞，一再藉故拖延，惟均未提出其為甲○○投資之相關報表、證明等文件，甲○○始悉受騙。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠先就上訴人即被告丙○○及其辯護人表示爭執之證據－即告訴人甲○○於偵查時所為之陳述（見他字卷第113至117、247至253頁）及告訴人與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片（見他字卷第23、165至203、283至295、299至311頁，原審卷三第33至109頁）之證據能力，先論述如下：⒈告訴人於偵查中所為陳述：告訴人於檢察官偵查時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復經原審以證人身分傳訊（見原審卷三第12至27頁），給予被告詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得採為證據。

至辯護人稱：告訴人於偵查時所為部分陳述，並非以證人地位陳述，無證據能力云云。

然查，告訴人於偵查中兩次到庭接受檢察官訊問時，均係以證人地位，經合法具結而為證述，並無辯護人所指非以證人地位陳述之情形，是辯護人所為上開辯解，與事實不符，要無可採。

⒉告訴人與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片部分：被告及其辯護人於本院準備程序時，以告訴人與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片為被告以外之人於審判外之陳述云云為由，主張該翻拍照片不具證據能力。

惟查：⑴傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

而本件告訴人與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片，乃是以科學、機械之方式，將告訴人行動電話內LINE對話內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。

⑵再者，上開LINE對話紀錄翻拍照片確為告訴人與被告間之LINE對話無訛，業據告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷三第12至27頁）。

依上開LINE對話紀錄翻拍照片顯示：①被告於106年2月3日傳送「我昨天沒上班」，於同年月8日傳送「00000000」、「打來」等訊息予告訴人等情（見原審卷三第37頁），分別核與兆豐證券109年1月17日兆證字第1090000108號函（見原審卷三第137至139頁）檢附被告106年2月份出勤資料顯示被告於106年2月2日休假未上班，及「00000000」為被告當時任職兆豐證券埔墘分公司之電話號碼（見原審卷三第26頁）等情相符；

②告訴人於106年6月9日依被告要求匯款後，於同日12時許傳送金額3,525元之匯款單，被告旋向告訴人表示「你才存3525吖、哈哈」，告訴人再於同日下午1時許，再傳送金額348,975元之匯款單予被告，被告即表示「收到」等語，核與國泰世華板東分行107年8月3日國世板東字第107000079號函檢送被告帳戶交易明細（見他字卷第87頁）及告訴人安泰銀行匯款委託書（見他字卷第17、19頁）均顯示告訴人於106年6月9日先後匯入3,525元及348,975元之款項至被告國泰世華板東分行帳戶乙節，相互一致；

益徵上開LINE對話紀錄翻拍照片之內容真實無訛。

⑶而上開LINE對話紀錄翻拍照片業經原審及本院審理時提示並告以要旨（見原審卷三第165頁，本院卷第133至135頁），法院已經行直接審理主義，並保障被告之防禦權，且其真實性與正確性亦已獲得確保，則該替代證據自可取代原始證據（即行動電話），而具有證據能力。

⑷從而，被告及其辯護人認本件LINE對話紀錄翻拍照片無證據能力，亦屬無據，並不足採。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告及其辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承其於105年7月21日至106年6月9日期間，在兆豐證券埔墘分公司擔任業務經理，於105年7月21日，有向告訴人借款100萬元，並簽訂合約書，及告訴人陸續於附表一所示時間，將如附表一所示金額匯至被告於國泰世華銀行板東分行開設之帳戶內等事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我與告訴人是朋友關係，我是跟告訴人借錢，並沒有詐騙告訴人云云。

辯護人則為被告辯稱：被告係向告訴人借貸，告訴人顯係欲透過刑事程序逼迫被告清償借款，故告訴人指訴非無可疑云云。

㈡本件被告有向告訴人以事實欄一所載方式施用詐術，致告訴人信以為真，而陸續將如附表一所示之金額匯款至被告帳戶，並同意將100萬元借款轉投資等情，業據告訴人於檢察官偵訊及原審審理時結證屬實，其於檢察官偵訊時證稱：被告於105年7月間，先向我借100萬元，約定每月利息17,500元，後來被告有報幾支股票給我，股價真的有上來，被告說以他的名義去投資，穩賺不賠，我才會匯款給被告，最初的借款也因為被告說利息太少，要以他的名義去炒股，才會轉為投資等語（見他字卷第113至117、247至253頁）；

其於原審審理時證稱：104年間，被告有來我在臺北市○○區○○街00號經營的服飾精品店買衣服，其中1件忘記帶走，後來被告過來拿時，遞了1張兆豐證券業務經理的名片，說她是股票營業員，跟我報了一些股票，我觀察那些股票都有上漲，她主動找我借100萬元，有寫借據，被告說這些錢她要做股票，會給我每月17,500元的利息，又說我這樣賺太少了，要我跟她投資，會賺更多，她說他們投資團隊要拉股票，說股市都是他們公司作起來的，想拉多少就拉多少，虧錢的話就算他們頭頭的，穩賺不賠，但炒股的方法是秘密，不能跟我講，我就相信被告，陸續投入如附表一所示之款項，也把被告於105年7月21日100萬元借款轉為投資款，被告除了在我的服飾精品店內說投資的事情外，還有以LINE對話或是我打電話到他家裡去，被告只有匯款附表二編號7、8所示金額，說這是頭頭給的股票分紅，之後被告只有一直說要分紅，但實際上都沒有，我投資給被告的這800多萬，被告並沒有給我報表等語（見原審卷三第12至27頁）。

由上可知，告訴人指述其係因被告為證券公司營業員，又誆稱跟著公司團隊投資股票會賺更多，穩賺不賠云云，並陸續以LINE傳送股票訊息及將附表二編號7、8所示金額佯為分紅等，方信以為真，而匯款如附表一所示款項予被告，並將先前借款100萬元轉為投資款之內容，其中關於被告詐欺之時間、方法及詐得之金額等節，均為前後一致之陳述，尚無瑕疵可指。

㈢再者，告訴人上開證述，亦有下列各項證據足以補強其所述為真：⒈被告於105年7月21日至106年6月9日期間，擔任兆豐證券公司埔墘分公司之業務經理乙節，為被告所是認，並有名片1張在卷可證（見他字卷第9頁）。

⒉告訴人與被告於105年7月21日簽立合約書，約定由告訴人借款100萬元予被告，借款期限自105年7月21日至106年7月21日，告訴人於105年7月21日匯款100萬元至被告名下之國泰世華板東分行帳戶，被告於如附表二編號1至6所示時間，分別匯款如附表二編號1至6所示款項予告訴人，以支付上開借款利息等情，為被告所是認，且有合約書、安泰銀行匯款委託書、告訴人之安泰銀行存摺內頁影本等件在卷可佐（見他字卷第11至13頁，原審卷二第29至37頁）。

⒊告訴人於如附表一所示之時間，陸續以匯款或轉帳方式，將如附表一所示之金額匯入被告於國泰世華板東分行開立之帳戶內之事實，為被告所是認，且有安泰銀行匯款委託書、國泰世華存款憑證及國泰世華板東分行107年8月3日國世板東字第107000079號函檢送被告帳戶開戶資料、交易明細及對帳單等件附卷可憑（見他字卷第13至21、39至107頁）。

⒋且依前開告訴人與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片所示：⑴被告於106年1月13日至同年6月8日，陸續傳送「下週一會幫你買3481、訊芯續抱」、「我們3293賺錢了！」、「今天大跌會買股票」、「一次要下500萬，所以有指令才會下，所以不要急，買了就會大賺，賺紅包」、「姐，我們可能要封關前才會買哦…」、「要買3293，2049」、「可能會買4903」、「或鴻海」、「確定前會告知你，看今晚美股，等等電你」、「股票下週再處理，晚點通電」、「股票沒賣，錢還沒入你戶頭做，先小小玩，給你看績效」、「成交了！98.4」、「重點我們抓的到股票，賺的安心」、「每買必贏」、「我們喜歡100元以上的，好做」、「姐，台揚放著哦」、「今天大買雙鴻101 元」「快發動了」、「改天分潤再一起吃飯」、「不會讓你失望」、「週一開始漲，今晚沒有美股，老話一句，你不要做了，要換就2317、3481，不然就留，等機會，我之前就跟你說了，你自己做會受傷，3324不會跌了！打底，第一季財報出來會開始漲」、「我們的都獲利，投資標的以大型股為主，放心，我會找機會幫你賺錢，月底前」、「因為今天大盤沒量，不適合賣」、「但是我們還沒選好你的換股」、「你等分潤，就好」、「在找飆股」、「賣出10張再幫你換股」、「我們可能會全部出清，等噴出」、「你放心我很穩」、「賺錢把你放在第一」等文字訊息外，期間（106年1月26日）並傳送投資股票之標的、均價、張數之手寫筆記照片，及多張股票交易之電腦螢幕翻拍照片予告訴人之情形。

足見被告確實密集透過LINE與告訴人討論股票資訊，並多次傳達具有「被告及其所屬團隊操作股票能力極佳及投資獲利報酬極高」含意之訊息予告訴人。

⑵被告於106年6月9日傳送「3324買回庫藏股，到8/8日我們找點來回做，光學鏡頭是未來趨勢，分錢後續買，都幫你規劃好了！」、「姐，你出門記得轉給我，我要結帳，好幾天了！」、「70.5、5張」等訊息，告訴人接獲該等訊息後，旋將如附表一編號8所示2筆款項匯至被告國泰世華銀行板東分行帳戶，核與告訴人如附表一編號8所示之匯款金額相符。

顯見如附表一編號8所示金額確係經被告以投資股票為由，要求告訴人匯款之情無訛。

⑶被告於取得告訴人如附表一所示匯款及將100萬元借款轉投資款後之106年6月22日至107年5月間，仍持續傳送「開始漲我們的股票」、「先跟你報告，頭頭說19大開完會開完會會先結一筆，目前陸續在獲利了結，除了群創、彩晶、榮創、鴻海，其他都會結帳」、「分紅的事嗎？目前都在賣股票，停利部分了，但是沒有賣的很順利，可能要再一個月，如何我都會顧著，你放心」、「我們做事有系統，不會亂來，但是很抱歉，我是小股東，比較沒有決定權，可是大股東都是為了賺錢，其實我們不會損失的，只是時間的問題。

謝謝囉～」、「姐，你忍耐，我有飆股馬上換，馬上幫你賺錢」、「獲利多少分多少」、「會有報表」、「大股小股一起分」、「會有報表，放心」、「賺23000、我們拉的」等文字訊息，及其為告訴人購買股票名稱、數量之電腦螢幕翻拍照片訊息。

足見被告於取得告訴人上開款項後，仍持續傳送其投資團隊炒作股票、為告訴人投資股票獲利及分紅訊息，使告訴人繼續相信被告所稱投資股票獲利極高之事確屬實在。

⑷由被告於告訴人交付款項前後持續不斷傳送上開具有被告所屬團隊拉抬股價、投資股票獲利極高及將依告訴人投資金額分潤報酬等含意之訊息予告訴人，足以證明告訴人上述「其因誤信被告以『跟著公司團隊投資股票會賺更多，穩賺不賠』云云之話術為真，而將如附表一所示金額匯至被告帳戶，並將100萬元借款轉為投資」之情，確屬真實。

⒌再查，被告於105年12月22日、26日，分別匯款如附表二編號7、8所示金額予告訴人乙節，為被告所是認，並有匯款單2紙在卷可憑（見他字卷第235至237頁）。

告訴人於原審審理時證稱：該款項係被告說頭頭要給的股票分紅等語（見原審卷三第20頁），參照被告以LINE傳送「先跟你報告，頭頭說19大開完會會先結一筆，目前陸續在獲利了結……」等訊息予告訴人（見原審卷三第71頁），足見告訴人所述係被告表示頭頭將股票獲利分紅乙節，應屬真實。

是以被告將如附表二編號7、8所示款項匯予告訴人，實係其取信告訴人所施用之詐術手段之一環，使告訴人誤信被告確有投資、並有獲利之事，亦堪認定。

㈣故由告訴人上開前後一致之指述，並有上述各項補強證據證明告訴人上開所述為真，在在足證被告確實有以如事實欄一所示之方法施用詐術，致告訴人陷於錯誤，遂陸續將款項匯至被告帳戶，並將貸予被告之100萬元轉為投資款之行為，至為灼然。

復參以，被告於偵查中供承：其取得告訴人上開款項後，係將之用於償還其自身債務及購買其家中開設工廠之設備等，並沒有為告訴人投資股票等情（見他字卷第116頁）。

是以，被告明知其並沒有為告訴人投資股票之意，卻仍以如事實一所載之方式誆騙告訴人，益徵被告主觀上確實具有詐欺取財之犯意甚明。

㈤被告所辯不足採信之理由：⒈被告雖辯稱：我與告訴人從未使用LINE聯繫云云。

惟查，上開LINE對話紀錄翻拍照片確係告訴人與被告間之對話無訛，業據告訴人證述在卷，其內容亦核與兆豐證券109年1月17日兆證字第1090000108號函檢附被告106年2月份出勤資料、國泰世華板東分行107年8月3日國世板東字第107000079號函檢送被告帳戶交易明細及告訴人安泰銀行匯款委託書相符，已如前述（見理由欄一㈠⒉⑵所載）。

足見被告所辯上情，與事實不符，自無可採。

⒉被告一再辯稱：本案款項均為其向告訴人借貸云云，並聲請⑴向金融監督管理委員會（下稱金管會）及臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）調取告訴人檢舉、投訴被告之卷宗，傳喚⑵證人即被告於107年4月間任職兆豐證券所屬部門之經理張基民、⑶證人即被告友人乙○○到庭作證，以證明本案款項並非被告詐欺所得之事實。

惟查：⑴證交所108年11月13日臺證密字第1080503123號函檢送告訴人陳情案件查核報告，雖未查得被告有何違法情事，然該簽稿內亦載明，係因被告及其辯護人均以「偵查不公開」為由，不接受訪談，亦拒絕提出其他具體事證以供查核，故未能查得被告是否有違反證券交易法之情事，又有關被告是否涉嫌詐欺取財乙節，則非該公司權責範疇等語（見原審卷二第95至255頁）。

又金管會108年11月15日金管證券字第1080137776號函檢送告訴人陳情被告涉嫌違規相關卷宗，內容僅有告訴人委託律師代為發陳情函及借款100萬元之合約書，而無金管會進一步處理之相關內容。

顯見證交所及金管會並未就告訴人交付本案款項予被告之事實進行調查或認定，自無從以上開函文暨所附卷宗等件作為對被告有利之認定。

⑵兆豐證券公司埔墘分公司107年6月20日交易處理報告表「發生事實」欄雖記載：告訴人至分公司表示，被告欠款800萬元，要求分公司主管處理等語；

「處理結果」欄則記載：分公司主管已向告訴人確認其證券帳號交易內容，告訴人無異議，純粹是告訴人與被告的借貸關係等語（見原審卷二第133頁）。

然證人張基民於原審審理時證稱：我於107年4月16日在兆豐證券埔墘分公司擔任經理，交易處理報告一般是在客訴時要做，告訴人有向我表示被告說兆豐證券在炒作哪支股票，我回覆告訴人說公司不可能做這種事，若是客戶將錢交給營業員，由營業員以他人或自己帳戶買賣股票，依其業內認定，除非營業員與客戶雙方均承認，否則就會認為是單純的借貸關係，我只有向告訴人確認個人帳戶內之交易均為自己交易後，即認定雙方為借貸關係，沒有就告訴人是否直接將錢交給被告，由被告代為操作買賣股票一事再為探究等語（見本院卷㈢第157至163頁）。

是以，上開交易處理報告表之記載，僅係證人張基民之個人主觀認定，不得以此遽認告訴人交予被告之金錢並非投資款。

⑶證人乙○○於本院審理時證稱：107年5月間，我分別在中山捷運站及兆豐證券埔墘分公司附近與告訴人見過兩次面，第2次見面時，告訴人有向我表示被告借錢不還，要求我幫忙處理，並提出合約書、匯款單據等，告訴人當時明確表示是借錢，在這之前我沒有見過告訴人，對於告訴人匯款予被告之來龍去脈並不清楚等語（見本院卷第140至146頁）。

惟證人乙○○於107年5月見面之前，對於被告與告訴人間自105年7月間至106年6月間之金錢往來狀況並無所悉，則不能排除證人乙○○於與告訴人第2次見面當日，因初次聽聞告訴人提及其與被告間先借貸、後投資及借貸轉投資等金錢往來情形，而與合約書上記載之借貸關係混為一談之可能。

故證人乙○○之證詞實無從作為對被告有利之認定。

⑷況本案告訴人匯款、轉帳如附表一所示金額，加計105年7月21日100萬元之借款轉為投資款，總共831萬2,500元，金額甚鉅，倘屬借貸關係，雙方何以就如此鉅額之借款期限、利息等節，均未約定（見原審卷二第46頁），顯與一般借貸之情形有悖。

且依證人乙○○所述，其於94年間與被告共事而相識，2人長達10多年之朋友關係，復偕同被告與告訴人商談本案事宜，交情匪淺，然於被告經濟困頓時，被告亦僅以需繳交小孩學費為由，向證人乙○○借款數千至1萬元不等之金額（見本院卷第145頁），詎被告竟可於未說明借款用途、單純以有金錢需求為由（見他字卷第116頁），向案發時認識僅1年多、交情不深之告訴人，借貸高達800多萬元，亦與常情相違。

是被告上開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，難認屬實。

⒊辯護人雖為被告辯稱：⑴告訴人於原審審理中證稱：被告另外叫其做買賣，幫其炒股，其有匯款給被告，是另一本帳戶等語，然卻未見告訴人提出相關匯款帳戶、金額等資料，自不得認定告訴人係遭被告詐騙一事；

⑵若被告以投資為名要求告訴人匯款，但雙方未約定如何分紅、何時分紅、虧損如何分擔，則以告訴人經營服飾店多年之社會歷練，竟多次匯款給被告，而未提出任何質疑，顯與常情不符；

⑶告訴人匯款時間大多於105年，然未能提出當年度與被告之LINE對話紀錄，顯見告訴人對被告所為「假投資，真詐騙」之指訴，非為真實；

⑷告訴人於原審審理時先證稱：被告未曾給付任何分紅，後又稱：被告於105年12月22日及同年12月26日分別匯款之16萬元、29萬元乃被告頭頭說要給的股票分紅等語（見原審卷三第18、20頁），前後不一，故告訴人所稱不可採云云。

惟查：⑴告訴人分別於附表一所示之時間，將如附表一所示之金額轉帳或匯款至被告國泰世華板東分行帳戶內，並將貸予被告之100萬元轉為投資款等情，業經本院認定如前，辯護人所指告訴人稱有另外匯款給被告之事，非屬檢察官起訴之犯罪事實，自非本案審理範圍。

⑵告訴人於原審審理時證稱：因被告是兆豐證券經理，且其觀察被告所說之股票有上漲，所以相信被告，才陸續交錢給被告；

被告說虧了算他們頭頭的，反正是穩賺不賠等語（見原審卷三第17、19頁）。

復佐以告訴與被告之LINE對話紀錄翻拍照片所示（見原審卷三第41、71、73、77、85、89、95頁），告訴人亦多次傳送向被告質問「老公問了，不是11月要分紅怎麼沒分」、「我們什麼時候可以分」、「老公又問了」、「我告訴他了可能11月」、「我們月中分還是月底可以分到錢」、「我們那要分了嗎」、「年前會分嗎」、「你算一下我可以拿多少」、「匯好了嗎」、「不是今天要匯了」等文字訊息。

堪認告訴人於案發期間，即有多次向被告探詢分紅之事，況投資固有其風險，且衡諸常理，分潤亦依投入本金之多寡及期間而有不同，則告訴人未與被告約定如何分紅、分紅時間等，並無何悖於常情之處。

是辯護人辯稱：以告訴人之社會經驗，當無遭被告以投資為由詐騙之可能云云，自無可採。

⑶前開告訴人與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片，可見被告於106、107年間持續傳送其投資團隊炒作股票、為告訴人股票買賣獲利及分紅等內容之訊息予告訴人，足徵告訴人匯款或轉帳予被告如附表一所示金額，確係用以投資股票甚明，已如前述。

告訴人雖未提出105年間與被告之LINE對話紀錄，然基於上開對話內容呈現出之投資默契，可推定雙方依同一模式而生之金錢往來已持續一段期間，自無礙於「告訴人在105年9月至11月間即有將款項交予被告投資股票」之事實認定。

⑷就告訴人本案投資款項有無獲得分紅一事，告訴人於審理中先後所為之證述雖有不同，然依告訴人之主觀認知，「被告」與「被告所稱之頭頭」顯係不同主體，是告訴人所稱「被告未曾給付分紅」等語，亦與事實無違，當不得以此率謂告訴人之證述有何前後矛盾之處。

⒋被告及辯護人另辯稱：被告已分別於如附表二各編號所示之時間，返還告訴人如附表二各編號所示之金額云云。

惟查：⑴附表二編號1至6部分：依被告與告訴人於105年7月21日簽立之合約書時，約定被告每月21日發放17,500元，一共存入利息為21萬元整（見他字卷第11頁），佐以告訴人陳述如附表二編號1至6所示金額（合計112,500元）為被告依上開合約書給付之存款利息，有告訴人108年9月12日刑事陳報狀暨告訴人安泰銀行存摺內頁影本可參（見原審卷二第27至37頁），復核與被告供稱：是我提議並約定利息每月17,500元，我一共付了12萬多元的利息等語（見他字卷第115頁），兩者金額大致相符。

是以，如附表二編號1至6所示金額應屬被告於105年7月21日向告訴人借款100萬元所支付之利息無訛，而非被告返還之借款甚明。

⑵附表二編號7、8部分：被告雖分別於105年12月22日、26日匯款16萬元、29萬元予告訴人，然此為被告誆騙告訴人繼續投資之詐術，業經本院認定如前，亦非被告返還之借款。

⑶附表二編號9部分：依告訴人與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片所示，被告於106年2月23日傳送：「姐姐早」、「我轉錯帳號了」、「轉5000到你安泰」、「你把錢轉到台薪（應為「台新」之誤）」、「對不起，我太忙了」、「弄錯了」等訊息予告訴人，告訴人亦回稱「好」，並在匯款後將匯款單拍照傳送予被告等情（見原審卷三第41頁），足見被告係誤將附表二編號9所示款項匯入告訴人帳戶，告訴人隨即將之匯回被告帳戶，是以，如附表二編號9所示之5,000元並非被告返還告訴人之款項甚明。

⑷附表二編號10至12部分：告訴人於原審審理時證稱：我向被告要求返還800多萬元後，被告才分別於如附表二編號10至12所示之時間，各搪塞給我2萬元等語（見原審卷三第20、21頁）。

從而，如附表二編號10至12所示合計6萬元，僅係被告於事後遭告訴人催討所返還之部分款項，尚無從以此反推被告並無本件詐欺取財之犯行。

⒌辯護人另聲請調閱告訴人所有的股票交易紀錄及相關資料，以證明告訴人長期做股票，並非一般智識薄弱之人云云。

惟查，本件被告確實有以如事實欄一所載之方式對告訴人施詐，業據本院認定如前，故此部分證據已無調查之必要，附此敘明。

㈥綜上所述，被告確實有如事實欄一所載、對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤，交付如附表一所示款項及將100萬元借貸轉為投資款之詐欺取財行為，被告及辯護人所辯上情，均不可採，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告施用詐術，使告訴人陸續給付如附表一所示之款項外，並同意將先前之100萬元借貸轉為投資，顯係基於詐騙告訴人財產之單一犯意下所為，且時間密接，各行為間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，應論以一罪。

四、上訴之判斷：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。

本件被告於犯罪後毫無悔意，詐欺取得財產達831萬2500元，事後僅返還告訴人如附表二編號10至12所示合計6萬元之款項，且迄今仍未能與告訴人達成和解以賠償損害，原審僅判處被告有期徒刑1年，實難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，即與比例原則相悖，容有未洽。

⒉原判決理由欄認被告如附表二編號7、8所示金額為被告施用詐術之手段，並非被告給予告訴人之投資分紅（見原判決第8頁第12至27行、第9頁第20至23行），然於沒收部分卻又認性質上仍屬被告返還予告訴人之投資款（見原判決第11頁第11、12行），前後矛盾；

且沒收制度之目的既係為剝奪不法利得，即無庸扣除犯罪成本，於計算被告本案犯罪所得時，不應將附表二編號7、8所示金額予以扣除，故被告犯罪所得共計831萬2,500元（計算式：100萬元【借款轉投資部分】＋731萬2,500元【附表一所示合計金額】），除被告案發後有返還告訴人如附表二編號10至12所示款項6萬元應予扣除外，餘均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收及追徵，原審誤將附表二編號7、8所示金額予以扣除，亦有未合。

㈡被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，固無理由。

然檢察官以原判決量刑過輕為由，提起本件上訴，則屬有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

五、科刑及沒收： ㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取財物，竟利用其為證券從業人員身分，以上開詐術對告訴人行騙，致告訴人受有金額高達831萬2,500元之鉅額財產損害，且被告犯罪後未見悔意，除返還告訴人如附表二編號10至12所示之6萬元外，迄今仍未能與告訴人達成和解，以彌補告訴人之損失，態度難認良好，兼衡被告自陳專科畢業之智識程度、目前以打工為業、育有兩名未成年子女之家庭經濟狀況（見本院卷第138頁）暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，改量處如主文所示之刑。

㈡沒收部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項均有明文。

⒉查被告雖有匯款附表二各編號所示金額予告訴人，惟附表二編號1至6所示款項均屬100萬元借款之利息，而附表二編號7 至8所示款項則為被告用以詐欺告訴人之手段之一，應屬犯罪成本，附表二編號9所示款項，告訴人已匯回予被告，均非被告返還予告訴人之分紅或投資款，僅附表二編號10至12部分，係被告犯罪後，經告訴人多次催討後，返還予告訴人之部分款項，業據告訴人於原審審理時證述在卷（見原審卷三第20、21頁），俱如前述。

是被告此部分已賠付告訴人，如仍諭知沒收此部分犯罪所得，容有過苛之虞。

從而，本案被告之犯罪所得共計831萬2,500元（計算式：100萬元【借款轉投資部分】＋731萬2,500元【附表一所示合計金額】）。

因被告於案發後歸還如附表二編號10至12所示之款項（共計6萬元）予告訴人，依刑法第38條之2第2項規定予以酌減後，堪認被告應沒收之本案犯罪所得825萬2,500元（計算式：831萬2,500元－6萬元＝825萬2,500元），且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏翔偵查起訴，檢察官孟令士提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條：
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 時間 金額（新臺幣） 1 105年9月19日 45萬元 2 105年9月21日 20萬元 3 105年10月4日 135萬元 4 105年10月13日 70萬元 5 105年10月17日 30萬元 6 105年11月9日 200萬元 7 105年11月29日 196萬元 8 106年6月9日 3,525元 34萬8,975元 上開金額共計731萬2,500元。
附表二：
編號 時間 金額（新臺幣） 1 105年7月21日 1萬7,500元 2 105年8月19日 1萬7,500元 3 105年9月21日 1萬7,500元 4 105年11月10日 2萬元 5 105年11月11日 2萬元 6 105年12月9日 2萬元 7 105年12月22日 16萬元 8 105年12月26日 29萬元 9 106年2月23日 5,000元 10 107年5月某日 2萬元 11 107年8月31日 2萬元 12 107年9月28日 2萬元