臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,155,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第155號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李祖齡





被 告 江榮照



上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第270號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3665號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實李祖齡於民國107年1月27日凌晨3時17分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0 號礁溪火車站旁之私人停車場，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以自備之鑰匙竊取周淑貞所有停放在該處之車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車），得手後即騎乘系爭機車搭載江榮照離去。

理 由

壹、有罪部分：

一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）李祖齡於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第69頁背面至第70頁、第121頁、本院卷第247頁、第250頁），並經被害人周淑貞於警詢時指訴明確（見偵2350號卷第17頁），此外，復有刑案現場位置示意圖、監視錄影畫面、系爭自小客車行車紀錄器影像翻拍照片、內政部警政署刑事警察局107年3月26日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵2350號卷第24頁至第36頁）附卷足憑，堪認被告前開具任意性之自白與事實相符，應可採信。

是本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本件竊盜行為後，刑法第320條第1項規定，業於108 年5 月29日經修正公布，並自同年月31日起生效施行。

修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」

；

修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，經比較新舊法之結果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第320條第1項規定。

㈡核被告李祖齡前開所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

且查：1.按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

2.查被告前犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以104 年度簡字第17號判決判處有期徒刑3 月確定；

又因另犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院以104 年度易字第759 號判決判處有期徒刑7 月，嗣因被告撤回上訴而告確定；

復再犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以104 年度簡字第1719號判決判處有期徒刑4 月，被告不服上訴，經同法院以104 年度簡上字第184 號上訴駁回而確定。

前開三罪經裁定應執行有期徒刑1 年，於105 年11月15日執畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第86至91頁），則被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，構成累犯；

爰依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前案構成累犯之前科罪名，與本件同為竊盜罪，且犯罪型態、罪質、犯罪情節亦與本件相似，則被告於刑執行完畢後，5 年內又再犯罪質相同之罪，足見其對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告李祖齡罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑獲取所需財物，以犯罪事實欄所示之竊盜方法不勞而獲，是其犯罪動機及手段，均值非難，再考量被告犯後坦承犯行之態度，暨被告自陳國中肄業智識程度、已婚、家中尚有高齡父母需其扶養，入監前從事看護員工作，平均月收入約新臺幣（下同）3 萬元至3 萬8,000 元不等之家庭經濟生活狀況、素行，暨其等竊取財物之價值等一切情狀，就被告量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，另以被告本次所竊取之犯罪所得即系爭機車已實際合法發還被害人周淑貞，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵(至原審判決就被告李祖齡所持有之鑰匙1支未予宣告沒收，諒係因該鑰匙未據扣案，無從證明現仍存在之故)等節，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。

五、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告在原審準備程序及審理庭均認罪答辯，坦承己過，並將自身情形向原審稟明，原審科刑顯然過苛，不符比例原則，故懇請鈞院審酌被告勇於認錯悔改之心，讓被告早日回家孝順雙親，從輕量刑云云。

㈡按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

是被告上訴意旨以原審量刑過重等情，為無理由，自應予以駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：㈠被告江榮照於107年1月27日3時17分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0 號礁溪火車站旁之私人停車場，與被告李祖齡（其涉犯竊盜罪部分，業經認定如前）共同基於為自己不法所有意圖暨竊盜之犯意聯絡，於被告李祖齡下手行竊系爭機車時負責把風，而為共同竊盜之行為分擔。

㈡被告李祖齡於107 年1 月27日3 時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○街00號前礁溪國小附設幼稚園停車場，於被告江榮照在下手行竊系爭自小客車時，與被告江榮照（其涉犯竊盜罪部分，業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有暨竊盜之犯意聯絡，負責把風，而為共同竊盜之行為分擔。

因認被告江榮照就前揭㈠之部分、李祖齡就㈡之部分，另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪第五頁之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。

另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

三、公訴意旨認被告江榮照、李祖齡另涉嫌前開竊盜犯行，無非係以被告二人於警詢、偵查時供述，證人周淑貞、郭育文等人指訴、證人張峻維證述、刑案現場位置示意圖、監視錄影畫面、系爭自小客車行車記錄器影像翻拍照片、現場、贓物照片及內政部刑事警察局鑑定書、被告二人持用門號之行動上網歷程資料等為主要論據。

四、訊據被告江榮照、李祖齡於原審及本院審理時，均堅詞否認有上揭犯行，被告江榮照陳稱：我是從飯店出來到停車場入口等，是李祖齡騎機車出來載我，我不知道機車是偷的等語。

被告李祖齡則辯稱：江榮照說我礁溪有朋友，不然我跟朋友借車開車載你比較安全，江榮照就指路到某路口要我等他，我等約3 分鐘後就先玩娃娃機，又約過了5 分鐘，江榮照就開一部車出來叫我上車，我不知道那部車是江榮照偷的等語。

經查：㈠就被告江榮照被訴竊取系爭機車部分：被告李祖齡於偵查時固陳稱：我一開始用我跟租車行租用的機車鑰匙直接插入系爭機車的電門就可以發動該機車，所以江榮照知道我要去偷機車，江榮照有幫我把風云云（見偵3665號卷第102頁）。

然查，被告李祖齡於原審審理時陳稱：當時江榮照到飯店來找我，我要載江榮照一起去羅東夜市，我出飯店後，江榮照跟在我後面，我機車就停在飯店門口，我就上機車騎到斜對面停下，江榮照跟在後面走過來，我回頭叫他等我一下，…我就進停車場，騎了另一部機車出來，江榮照就上我的機車，騎往宜蘭羅東方向等語（見原審卷第69頁背面），是依此所述，被告李祖齡就被告江榮照有無竊盜之犯意聯絡及行為分擔，已非無疑。

再參酌被告李祖齡於原審審理時供稱：本案開始我們互相推給對方，到今日到庭所述為實在，我願意為自己所做的負責；

當時偵查中所述是因一時氣急，且對於江榮照否認犯行，把事情推給我，我一時抓狂，才說江榮照有帶什麼東西，偵查時所述不實在等語（見原審卷第72頁、第122頁）；

是依被告李祖齡前揭所述經與其偵查中所述相互比較，前後已有不符，足認被告李祖齡就本案重要之構成要件事實之陳述，實有重大歧異，已難謂毫無瑕疵可指。

且就被告江榮照有參與本案竊取機車之行為，復乏其他積極之補強證據足佐，是檢察官以被告李祖齡於偵查中坦認被告江榮照於其竊取機車時有把風之行為云云，既有前開重大瑕疵存在，自難以上開有瑕疵之供述，資為對被告江榮照不利之證明。

㈡就被告李祖齡被訴竊取系爭車輛部分：1.被告李祖齡於偵查時固供稱：我們原本是要騎機車，但江榮照說他有一個磨成扁平狀的六角扳手可以開馬自達的車，所以我們騎機車經過一個國小旁邊，江榮照就不見了，不知道他跑到哪裡，後來江榮照就開一台馬自達的車子出現，他按喇叭叫我，我才知道江榮照偷了那台車云云（見偵3665號卷第102 頁），由此可知被告李祖齡於偵查時，固坦承其有騎乘系爭機車搭載被告江榮照至礁溪國小附近。

被告江榮照固陳稱：有一個磨成扁平狀的六角扳手可以開馬自達的車等語，然細究其所述內容可知，對於「實際有具體、特定之竊取客體（即本案系爭汽車）」乙節，被告李祖齡於被告江榮照行竊時，主觀上是否知悉，仍應有積極之證據足證其於被告江榮照竊取系爭自小客車時，被告李祖齡有於竊車現場，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡而在旁把風之事實，否則，實難僅憑被告江榮照曾供稱：有一個磨成扁平狀的六角扳手可以開馬自達的車等語，即遽以推認被李祖齡有共同之犯意聯絡及行為分擔。

2.又被告江榮照於原審審理時供稱：系爭自小客車係伊一人偷的，被告李祖齡並不知情等語（見原審卷第70頁），經原審當庭勘驗系爭自小客車行車紀錄器內容，可知被告江榮照係於（行車紀錄器顯示時間03：24：23）下手行竊系爭自小客車得手後，即駕駛該車駛離停車場，嗣於（行車紀錄器顯示時間03：25：20）再搭載被告李祖齡」乙節，有原審勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第114頁背面至第118頁），足證本案被告江榮照下手行竊時係單獨一人在場，被告李祖齡不僅未在被告江榮照行竊之現場，亦無證據足證被告李祖齡有於行竊現場把風或為其他竊車之行為分擔，已難認被告李祖齡與被告江榮照有共同之犯意聯絡。

㈢對檢察官上訴意旨不採之理由：1.檢察官上訴意旨略以：⑴被告李祖齡租機車使用，應為被告江榮照所知，被告江榮照見被告李祖齡未騎乘承租機車反騎用系爭機車，亦應察覺有異，因認被告江榮照知悉共同竊取系爭機車之行為，且本件依現場監視錄影畫面可見被告2人先係於107年1月27日3時17分先行竊取系爭機車，旋即於同日3時30分許共同騎乘系爭機車至礁溪國小附近竊取系爭自小客車，可認被告2人竊取機車之目的應係共同竊取系爭自小客車。

⑵被告李祖齡於偵查中已坦認被告江榮照曾告以持有六角板手可以開馬自達車輛等語，參以其等所竊系爭車輛確為馬自達車輛，可認被告李祖齡對於被告江榮照欲竊車乙事確屬知悉。

⑶觀諸系爭車輛之行車紀錄器畫面，被告李祖齡於被告江榮照竊車後尚有於巷口把風並引導車輛，並於上車後刻意取下行車紀錄器以規避查緝，嗣後亦係由被告李祖齡引導下將車駛離，參以依被告江榮照於偵查中所述，竊車後被告江榮照尚係由友人張峻維先行開車載回，令被告李祖齡獨自使用系爭自小客車，堪認被告李祖齡應有竊取系爭自小客車之犯意聯絡及行為分擔云云。

2.對檢察官上訴意旨不採之理由：⑴被告李祖齡當日未騎乘所承租機車而騎用其他機車乙節，雖非無疑，然認定被告江榮照有共同竊盜之構成要件事實，仍應有積極之證據存在，質言之，認定被告江榮照於被告李祖齡行竊時有共同之犯意聯絡或行為分擔，客觀上仍應有證據足證被告江榮照有在場把風或共同意圖為自己不法所有之竊盜故意，此一構成要件事實自應由檢察官依其實質之舉證責任，證明至無合理懷疑之高度蓋然性；

倘客觀上仍有合理之懷疑，致未達到認定被告有罪之高度蓋然性時，自應基於無罪推定、罪疑唯輕之原則，為有利於被告之認定。

是檢察官以被告江榮照見被告李祖齡未騎乘承租機車反騎用系爭機車，應察覺有異，遽以推論認被告江榮照知悉共同竊取系爭機車之行為，既尚未證明竊盜之構成要件事實至無合理懷疑之高度蓋然性，是自難以上情即認被告江榮照有何共同參與竊盜之犯意聯絡及行為分擔。

⑵檢察官雖以被告江榮照對於被告李祖齡未騎乘承租機車應察覺有異等節，認被告江榮照主觀上自應知悉被告竊車之行為云云。

然查，被告李祖齡於偵查中係供稱：「江榮照說他有一個磨成扁平狀的六角板手可以開馬自達的車，所以我們騎機車經過一個國小旁邊，江榮照就不見了，不知道他跑到那裡，後來江榮照就開一台馬自達的車子出現，他按喇叭叫我，我才知江榮照偷了那台車」等語（見偵查卷第102頁），足認被告李祖齡尚未知悉特定、具體車輛前，被告江榮照即消失不見，直至被告江榮照竊取汽車得手後，被告李祖齡始知悉被告江榮照已竊取系爭汽車。

故檢察官以被告李祖齡於偵查中已坦認被告江榮照曾告以持有六角板手可以開馬自達車輛而有竊得馬自達車輛乙節，遽以推論被告李祖齡對於被告江榮照竊取系爭汽車時，主觀上有共同之犯意聯絡云云，即與卷證資料未簽，容有未洽。

⑶至於系爭自小客車行車紀錄器畫面，僅能證明被告江榮照有竊取系爭自小客車之犯行，原審勘驗後，被告李祖齡供稱：是江榮照說要抽電腦，印象中是江榮照要抽掉行車紀錄器等語（見原審卷第116頁），被告江榮照於原審審理時亦供稱：這台要扯掉是我講的，因為車子是我偷的，所以才要扯掉行車紀錄器等語（見原審卷第118頁）。

惟查，本案於被告江榮照竊取系爭自小客車得手後，其竊盜之行為業已完成而既遂，事後已無共同正犯參與之問題，而被告李祖齡是否依指示取下行車紀錄器、被告江榮照是否令被告李祖齡獨自使用系爭自小客車等節，均無從遽以反推被告李祖齡就被告江榮照於「竊取系爭自小客車時」，主觀上有共同參與被告江榮照竊取他人車輛之犯意聯絡或行為分擔。

是檢察官以被告江榮照竊取系爭汽車得手後，關於取下行車紀錄器等節，反推被告李祖齡於被告江榮照竊取系爭車輛之行為時，有共同參與竊盜之犯意聯絡，即容有未當。

⑷檢察官上訴意旨另以：被告李祖齡於被告江榮照竊車後，尚有於巷口把風並引導車輛云云。

然查，被告李祖齡於原審審理時供稱：勘驗光碟內帶安全帽黑色人影就是我，我在洗衣店旁夾娃娃機等江榮照，後來等不到他，我才走出來，車子到了之後，江榮照把車窗搖下來揮手，我才知道是他，我就上車等語（見原審卷第115頁），經核與原審勘驗筆錄：「〈03:24:23〉影片開始，畫面一片漆黑，左方有一黃色光源，中央偏左有一白色光源。

聽見嗶嗶二聲，後車子發動，聽見嗶嗶二長聲，鏡頭往左移。

〈03:24:43〉左前見一建築物，此時可見周圍停有數部車輛，鏡頭往前至建築物前右轉，直行於道路上，見前方有一黑色人影回頭看後轉回。

前方出現一洗衣店位於路口對面，鏡頭直行至路口停下」等節大致相符（見原審卷第114頁反面至第115頁），依此光碟影片之影像可知，當時系爭車輛駛離出口後，僅有「前方有一黑色人影回頭看後轉回」之畫面，並無所謂「被告李祖齡於被告江榮照竊車後，尚有於巷口『把風』並『引導車輛』」之情形，是檢察官上訴意旨指稱被告李祖齡「有於巷口把風並引導車輛」云云，顯與本案前揭卷證資料未符，自無可採。

㈣此外，公訴人所提出之證人周淑貞、郭育文等人指訴、證人張峻維證述、刑案現場位置示意圖、監視錄影畫面、系爭自小客車行車記錄器影像翻拍照片、現場、贓物照片及內政部刑事警察局鑑定書、被告二人持用門號之行動上網歷程資料，至多僅能證明被告李祖齡、江榮照分別有為竊取系爭機車、系爭自小客車之犯行，且得手後有以機車、自小客車搭載對方之事實，然均無從證明被告江榮照就前揭公訴意旨所指㈠之部分、被告李祖齡就㈡之部分，有共同之犯意聯絡或行為分擔。

五、綜上所述，檢察官所舉之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告江榮照有竊取系爭機車、被告李祖齡有竊取系爭車輛之有罪心證，揆諸首揭規定及說明，而本件檢察官之上訴，仍無法說服本院推翻原審無罪之判決，而形成被告等人有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。