臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1632,20201208,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1632號
上 訴 人
即 被 告 王明玉



選任辯護人 張洛洋律師
上列上訴人即被告因過失傷害案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第289號，中華民國109年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8294號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王明玉係位於新北市○○區○○○路0段0巷00號「感性空間服飾店」之負責人，負責上開服飾店經營及場地（包括上開服飾店前騎樓）安全之管理維護，為從事業務之人。

王明玉於民國106年6月間，知悉上開服飾店前騎樓裝設之2張公園椅經新北市政府環境保護局（下稱新北環保局）移除後，騎樓地面留有原用以固定公園椅之8枚釘子，因該等釘子突出於路面，為避免妨害行人往來通行之安全，遂於106年7月間，委由某真實姓名年籍均不詳之水電工移除該等釘子，然其中尚有2枚釘子因遭他物阻擋而未予清除。

二、王明玉知悉上開騎樓地面尚餘2枚釘子未經移除，本應注意及時清除該2枚釘子，或在釘子旁設置明顯警告標示，防止來往行人因踏踢釘子而跌倒之危險，且客觀上無不能注意之情形，竟疏未為之，適有廖謝千惠於108年2月10日13時30分許（起訴書誤載為上午1時30分許，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正），步行經過上開騎樓時，因右腳踢到騎樓地面靠內側之釘子而重心不穩、往左斜前方跌倒在地，因而受有左前臂擦傷、左側四、五指擦傷、右手掌擦傷及左側股骨頸骨折之傷害。

三、案經廖謝千惠委由其女廖靜如訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人廖得宏（下僅稱姓名）於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經上訴人即被告王明玉（下稱被告）之選任辯護人爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認該供述證據無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第69頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告矢口否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：告訴人廖謝千惠（下逕稱姓名）於上開時間，行經上開騎樓時，我正在對面之轉角處與證人何正智（下逕稱姓名）聊天，一直未見廖謝千惠與其子即證人廖得宏（下逕稱姓名）從騎樓旁車道走出來，往前才看到廖謝千惠躺在騎樓旁車道上；

廖謝千惠走路位置與釘子有距離，當時又穿球鞋，那麼小的釘子不至於會使她跌倒，且廖謝千惠從騎樓走到車道後因踩空而跌倒，與釘子無關；

騎樓原本放置之公園椅好像是新北環保局拆除的，當時我不在場；

我只承租店面，營業範圍也只限於店面，我對於騎樓沒有使用權；

本案只有廖謝千惠指述，沒有影像可以證明，且廖謝千惠女兒即廖靜如（下僅稱姓名）與我有很大嫌隙，可能是她要挾怨報復我等語（見本院卷第71至72、156至157、159至161頁）。

辯護人則稱：㈠依證人羅愷（下僅稱姓名）證述內容，可證廖謝千惠不是踢到騎樓釘子而跌倒，而是踩空跌倒。

當時廖謝千惠與其子均走在騎樓偏右處，若其確實踢到釘子，為何會向左跌倒？本案發生後員警沒有到場製作現場圖，而從廖謝千惠、廖得宏、何正智及被告各自所畫的圖，可見廖謝千惠倒地位置、方向都不同，無法確認實際倒地方向。

廖謝千惠說她倒地後上半身在車道、下半身在騎樓之情形，與廖得宏、何正智所述不符。

又何正智當場亦未聽聞廖謝千惠和廖得宏有何抱怨釘子之言詞；

㈡騎樓之公園椅非由被告施設，被告沒有椅子之所有權及移除的權限，釘子是新北環保局拆除椅子後所留下。

從租賃契約亦可看出被告承租範圍未包括騎樓部分，被告自無拆除釘子之責任等語（見本院卷第35至43、68、158至159頁）。

二、經查：㈠被告具有過失，詳下述：按對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。

又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任；

再刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務，違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價，然此所稱防止結果發生之義務，非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即，須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則。

另刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，不為其應為之防止行為，致生構成要件該當結果，即足當之。

故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。

因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院31年上字第2324號判例、96年度台上字第2250號、105年度台上字第3255號判決意旨參照）。

易言之，行為人依法令、契約、自己先行行為或基於其他法律之精神觀察，倘負有防止結果發生之積極作為義務，即具有保證人地位，對於結果之發生，客觀上如有預見可能性且有迴避可能性，卻因行為人怠於履行防止結果發生之義務（即消極不為期待行為之不作為），致生犯罪構成要件之該當結果，即應負刑法上過失不純正不作為犯之責任。

查：⒈證人即房東顏志成（下逕稱姓名）於偵查中具結證稱：新北市○○區○○○路0段0巷00號係登記我太太所有，由我處理將該址出租予被告經營上開服飾店，上開騎樓原設有木椅，我曾請被告拆除木椅，後來被告告知木椅已拆除，迄108年間，已出租與被告約5年等語（見偵卷第111至113頁）；

又證人即新北環保局員工張輝煌（下稱姓名）供稱：106年間我們接獲淡水分局交通組公文，須配合執行路潔專案，故至上開服飾店前，將置放於騎樓之木椅搬走等語（見偵卷第67頁），復有房屋租賃契約書1份（見偵卷第75、77、79、81頁）、感性空間有限公司之經濟部商工登記公示資料網頁影本（見本院卷第47頁）在卷可查。

⒉參以被告自承，我自103年7月間起，承租上址經營上開服飾店，管區警員於106年6月前，多次向我表示接獲上開騎樓擺設公園椅及盆栽影響公共安全之投訴，希望我清空公園椅及盆栽避免糾紛，我就陸續將擺放在騎樓之盆栽移除，但公園椅係以釘子固定在地面，我詢問顏志成確認屋主對於上開騎樓有產權，遂未拆除公園椅。

新北環保局人員於106年6月間移除公園椅，但未拆除原用以固定公園椅之8枚釘子，我就向友人表示釘子留在地面很危險，某次向認識之水電工提及此事，對方表示有切除釘子之工具，願幫忙處理，該水電工即於106年7月間，通知員工前來清除地面釘子，但拆除當天騎樓剛好停放多部機車，其中2枚釘子遭擋住，水電工之員工遂僅移除6枚釘子，後來我發現尚餘2枚釘子未清除，但事情多則未予處理等語（見原審易289卷第148至150頁，本院卷第71、156至157頁）。

⒊又觀卷附現場照片6張（見偵卷第29至31頁），案發時上開騎樓地面仍留有2枚釘子，且所在位置靠近騎樓中間、突出於地面，又體積非大，往來行人若非已知釘子位置或刻意細看地面，實難注意地面上尚有釘子存在，客觀上確易使人未及注意而絆倒；

參以被告亦自承：我開業這幾年，確實偶爾也會絆到等語（見偵卷第101頁）。

⒋綜上所述，足認被告於案發前，已承租上開服飾店多年，且確有使用上開騎樓擺設盆栽等行為，亦知悉上開騎樓為房東產權範圍，並於公園椅拆除後，由水電工移除遺留上開騎樓地面之釘子，其自認有使用、管理上開騎樓之權責，往來經過該處之行人確有踩踏釘子或遭釘子絆倒受傷之危險，上開騎樓地面上之釘子2枚已屬特定危險源無誤，揆諸上開意旨，實際管理、使用該處騎樓之被告自負有防止發生危險結果之保證人地位。

⒌依被告前開所陳，其已知上開騎樓地面遺留釘子之危險性，對於往來行人可能因踩踢該等釘子或遭釘子絆到而跌倒受傷一節，應已有預見可能；

被告自106年7月間，知悉上開騎樓地面仍餘2枚釘子未清除，或及時委請他人拆除釘子，或在釘子旁設置明顯警告標示，提醒往來行人注意，以防止來往行人未及注意而因踩踢釘子跌倒之危險發生，要非難事，事實上確有防止危險發生之可能性。

然被告自發現上開騎樓地面遺留釘子2枚，迄本案發生時，期間已逾超過1年半，竟疏未為任何處理，顯係放任危險繼續存在，廖謝千惠行經該處因踢到釘子而跌倒受傷（詳後述），被告自應負擔過失責任。

㈡廖謝千惠確因右腳踢到上開騎樓地面靠內側之釘子而跌倒受傷，詳下述：⒈廖謝千惠證稱：我於108年2月10日13時30分許，要回淡水海揚社區，步行通過本案服飾店前騎樓，當時我兒子廖得宏走在我的後方。

我右腳踢到騎樓地面1個硬物即靠內側釘子，身體即往前滑動，隨即朝左斜前方跌倒，我以左側身體倒地。

當時我為避免撞到頭，遂以手撐地，甫倒地時，上半身在車道、下半身在騎樓，騎樓與車道交接處之台階剛好卡在我的左側髖骨處。

廖得宏趕快過來，我改坐在上開騎樓與車道間階梯上，廖得宏想要把我扶起來，但我的左側髖骨處很痛，無法起身，就坐著靠在廖得宏的身上，沒有移動，一直到救護車到場將我送醫。

我有聽到其他人的聲音，但我痛到眼睛都閉起來，所以不知道是誰來查看等語（見偵卷第109、111、115頁，原審易289卷第230至233頁）。

⒉廖得宏證稱：當天我騎機車載廖謝千惠要回淡水海揚社區的家，我將機車停在附近停車格後，便與廖謝千惠步行經過上開服飾店前騎樓，我跟在廖謝千惠右後方，與廖謝千惠相隔約3、4步之距離。

我看見廖謝千惠行進中尚未走到騎樓與車道交接處之台階位置時，其右腳踢到東西，立即往上收起，接著其重心往左前方移動，左腳亦隨重心移動往前踏步後跌倒在車道，當時我不知廖謝千惠踢到何物，擔心自己也被絆倒，故我立即從騎樓走到旁邊馬路，繞至本案服飾店旁車道查看廖謝千惠。

我見廖謝千惠左側倒地，原想從廖謝千惠背後將其扶起，但廖謝千惠一直喊「很痛」，我就不敢移動廖謝千惠，只好讓廖謝千惠靠著我坐著，一直等到救護車到場。

以廖謝千惠當日行走路線，當時廖謝千惠係踢到騎樓靠內側釘子等語（見原審易289卷第235至238頁），另觀卷附廖得宏標示所見廖謝千惠所在位置1張（見原審易289卷第263頁下方照片），廖謝千惠跌倒後人係斜倒在近上開騎樓地面靠內側之釘子之車道上。

⒊何正智證稱：被告跟我說廖謝千惠跌倒，我就走到上開服飾店旁車道查看，當時廖謝千惠坐在地上，我問廖謝千惠與廖得宏是否要協助送就醫，但廖謝千惠無法起身，我就請社區警衛通知救護車等語（見原審易289卷第239至240頁），另觀何正智標示所見廖謝千惠所在位置1張（見原審易289卷第267頁下方照片），廖謝千惠跌倒後人係斜倒在近上開騎樓地面靠內側之釘子之車道上。

⒋廖謝千惠於案發當日即108年2月10日14時8分許，經救護車送至醫院救治時，主訴因跌倒左大腿疼痛無法走，經檢查受有左前臂擦傷、左側四、五指擦傷、右手掌擦傷及左側股骨頸骨折等傷害，此有台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院診斷證明書、該院109年5月29日馬院醫急字第1090002955號函暨所附病歷資料各1份（見偵卷第27頁；

原審易289卷第49至139頁）附卷可稽。

⒌雖廖得宏、何正智均未見聞廖謝千惠右腳踢到上開騎樓地面靠內側之釘子那一瞬間，然比對廖謝千惠之上開證詞與廖得宏、何正智見聞其跌倒狀態、跌倒後所在地，及與上開騎樓地面靠內側之釘子之距離非遠，佐以上開病歷資料等顯示廖謝千惠就醫時之傷勢為左側股骨頸骨折，且除左前臂、手指、手掌受有擦傷外，腿部並無明顯外傷等情形，與一般人以正常行進速度前進時，突然踩踢地面小型硬物而重心不穩，身體仍會受原先行進速度影響而往前移動之動力及重力方向，廖謝千惠所受之傷與動力及重力方向常情無違；

參以被告亦陳稱：案發時，我在上開服飾店對面便利商店騎樓與友人何正智聊天，看見廖謝千惠沿上開服飾店前騎樓步行前進，當時廖得宏也走在騎樓，位於廖謝千惠右後方。

嗣我因未見廖謝千惠自本案服飾店旁車道走出而覺有異，遂探頭查看，見廖謝千惠跌在車道地面等語（見偵卷第99頁；

原審易289卷第150頁；

本院卷第72頁）。

足認廖謝千惠確於案發時、地，在行進間右腳踢到上開騎樓地面靠內側之釘子後，而跌倒受傷乙情為真。

㈢再者，被告疏未及時清除該2枚釘子，或在釘子旁設置明顯警告標示，防止來往行人因踏踢釘子而跌倒之危險，且客觀上無不能注意之情形，竟疏未為之，適廖謝千惠於行進間右腳踢到騎樓地面靠內側釘子而跌倒，因而受有左前臂擦傷、左側四、五指擦傷、右手掌擦傷及左側股骨頸骨折之傷害，告訴人所受傷害與被告之過失行為間顯具相當因果關係，被告自應負業務過失傷害之責（業務之認定詳後述）。

㈣被告及辯護人上開辯稱均不可採之理由：⒈羅愷證稱：案發時，我在距離上開服飾店約7、8公尺左右（約是兩個店面的距離）斜對面的路口購物，見廖謝千惠跟一個男生以正常速度併行走在上開騎樓上，男生走在外側，我看到廖謝千惠好像在車道那邊踩空滑倒，往車道方向摔，廖謝千惠有回頭顛一下、看他兒子，人就滑倒了，我感覺他就是踩空了，但是往後摔倒而非往前、摔倒處在車道上、近旁邊的坎，後來我沒有過去看等語（見本院卷第146至152頁），以羅愷所言，其未見聞廖謝千惠是否右腳踢到騎樓地面靠內側之釘子那一瞬間，且就跌倒之原因，係出於臆測，其上開所證，尚不足以證明廖謝千惠非因右腳踢到騎樓地面靠內側之釘子而跌倒受傷乙情，是被告、辯護人所辯廖謝千惠係踩空跌倒等語，尚不可採。

⒉至於一般人以正常行進速度前進時，突然踩踢地面小型硬物而重心不穩，身體仍會受原先行進速度影響而往前移動之動力方向，廖謝千惠身體因而往前滑動，至於係朝左或右方倒地，實與當時其自身之跌落力道、慣性防禦用力方向有關，是無從以廖謝千惠均走在騎樓偏右處，踢到釘子向左跌倒，而非向右跌倒，而認廖謝千惠應非踢到釘子跌倒，被告此部分所辯，不足採信。

⒊又觀廖得宏、何正智上開證稱，廖謝千惠跌倒後人係斜倒在近上開騎樓地面靠內側之釘子之車道上（已如前述），然廖得宏、何正智均未見聞廖謝千惠右腳踢到上開騎樓地面靠內側之釘子那一瞬間，因廖謝千惠到地後，身體位置可能因跌落力道而略微移動，尚難逕以廖得宏、何正智所稱見廖謝千惠之倒地位置與廖謝千惠所稱最初倒地位置不同，認廖謝千惠證述情節有何不可信。

⒋至被告、辯護人稱，何正智當場未聽聞廖謝千惠和廖得宏有何抱怨釘子之言詞云云。

惟審之案發時，廖謝千惠跌倒後喊痛，且驟然無法起身，而廖謝千惠已為75歲（32年4月生，見診斷證明書1份附於偵卷第27頁）之高齡，廖得宏或廖謝千惠對受傷情形及程度均不明，亦甚為心急，於等待救護車到場之空檔，廖得宏、廖謝千惠無暇思及跌倒之責任歸屬，與常情無違，被告、辯護人此部分所指，均不可採。

⒌又被告於案發前，已承租上開服飾店多年，且確有使用上開騎樓擺設盆栽等行為，亦知悉上開騎樓為房東產權範圍，並於公園椅拆除後，由水電工移除遺留上開騎樓地面之釘子，其自認有使用、管理上開騎樓之權責等情，業經認定如前，是被告、辯護人辯稱：被告僅承租範圍不包括上開騎樓，拆除上開騎樓釘子非被告責任等語，均不可採信。

⒍被告雖稱廖靜如與其素有嫌隙，本案應是廖靜如挾怨報復云云（見本院卷第72、160至161頁），並提出裁定、處分書、公告各1份（見本院卷第93至125頁）為證。

惟查，被告上開犯行，業經認定如前，參以案發時，廖謝千惠已75歲之高齡，案發後送急診即住院至同月16日始出院，有台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院109年5月29日馬院醫急字第1090002955號函暨所附病歷資料1份（見原審易289卷第49至139頁）在卷可參，縱被告與廖靜如間素有嫌隙，廖靜如大可以其他方式對被告有所主張或爭執，其應無以其高齡母親身體受傷復住院達5日以栽贓被告之必要？況亦未見廖靜如或廖謝千惠有何誇大、栽贓嫁禍之情。

被告欲脫免罪責，徒以主觀臆測任意指摘，亦無可採。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告、辯護人前揭所辯，要屬卸責之詞，不足採信。

是被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第284條於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效施行。

修正前刑法第284條規定：「（第1項）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金；

致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

（第2項）從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金；

致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」

乃區分行為人係一般過失或業務過失致人受傷而異其處罰。

修正後刑法第284條則刪除前揭業務過失傷害罪及業務過失傷害致重傷罪之規定，不論行為人是否從事業務之人，均論以過失傷害罪及過失傷害致重傷罪，惟提高法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣(下同)10萬元以下罰金」及「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。

經比較修正前、後之結果，修正後第284條規定刪除從事業務之人之規定，並提高法定刑度之上限，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第284條第2項前段規定論處。

二、被告為上開服飾店負責人，負責上開服飾店經營及場地（包括上開騎樓）安全之管理維護，且其自承有在上開騎樓擺放盆栽而使用上開騎樓，則上開騎樓亦屬被告營業時可能使用之區域，被告亦負有防免行人通行上開騎樓時發生危險之責任，為從事業務之人。

被告及其辯護人否認該當業務要件云云，殊難憑採。

核被告所為，係犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。

公訴意旨認被告涉犯修正前刑法第284條第1項前段之過失傷害罪嫌，容有誤會，然因其基本事實同一，且經本院審理時當庭告知上開罪名而為辯論，自得變更起訴法條，併此敘明。

肆、上訴駁回之理由原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用修正前刑法第284條第2項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1、第2項前段等規定，並審酌被告身為上開服飾店之負責人，應善盡場地安全之管理維護責任，且其知悉上開騎樓地面之2枚釘子，對於往來行人之通行安全已造成危險，本應及時清除或設置明顯警告標示，然竟疏於作為，致廖謝千惠因踢到釘子而跌倒受傷，已有不當。

又被告迄未給付任何賠償予廖謝千惠，且被告於警詢、偵查及原審審理時，均否認犯行之犯後態度。

另廖謝千惠所受傷勢非屬輕微，兼衡被告過失程度。

再被告於原審審理時，陳明其具有高職畢業之學歷，現仍經營上開服飾店，月收入約3萬元，及其已婚，育有1子1女，子女均成年工作，因兒子甫開始工作，仍由其提供生活費，其丈夫已過世等智識程度及生活狀況。

併被告除於69年間，因票據法案件經判處罰金外，別無其他犯罪紀錄之品行等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，指摘原審判決認定事實有誤為不當，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，難認其上訴為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭惠玲
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
108年5月29日修正前刑法第284條第2項：
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。