臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1765,20201215,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1765號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳超揆



選任辯護人 黃泰源律師
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審易字第2745號，中華民國109年7月9日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15592號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳超揆與許芯維為男女朋友，同住在臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓，許維庭則為許芯維之大姊。

吳超揆於民國108年1月16日下午2時30分許，在上址與許維庭發生爭執，吳超揆竟當場基於傷害許維庭身體之犯意，出手拉扯許維庭，致許維庭受有頭部鈍傷、左前胸壁鈍傷瘀青、左手挫傷瘀青、口腔挫瘀傷等傷害。

二、案經許維庭訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，此有最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨可參。

本判決下列引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告及其辯護人、檢察官於原審對證據能力部分均同意有證據能力(見原審卷〈即108年度審易字第2745號卷〉第253至254、283至285頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是被告及辯護人在原審同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。

二、本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，被告及其辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面

一、被告之辯解：⑴被告於警詢時坦認於108年1月16日下午2時30分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓，因告訴人許維庭不願離開該地即其住所，其以兩手抓住告訴人衣領，要告訴人離開，告訴人旋即以其右手打其左臉，其當時覺得尊嚴受損，基於本能反應抬起左腳往告訴人踢了過去，然後就起了一連串拉扯動作，表示沒有動手毆打對方，全程只是拉扯，除了那一腳之外（見偵卷〈即108年度偵字第15592號卷〉第11至13頁)。

⑵被告於偵查亦承認因告訴人打了其一巴掌，其當然是一腳踹過去，警詢筆錄係完全按照其意思製作、對診斷證明書內容無意見，傷勢是拉扯過程造成的(見偵卷第106頁)；

⑶被告於原審審理時否認上開犯行，稱其有拉扯，但並沒有造成告訴人受傷，當下證人即其女友即告訴人之妹許芯維擋在兩人中間，就算踢到一腳，也不可能造成告訴人受傷，他沒有毆打告訴人，也沒有踢到告訴人，只有拉告訴人，而告訴人係108年1月18日驗傷，不能證明是108年1月16日事發當日因其行為造成之傷勢等語(見原審卷第57頁）。

二、經查：

(一)被告於108年1月16日下午2時30分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓與告訴人發生爭執，被告出手拉扯及腳踢(腳踢部分查無事證證明有致告訴人成傷，詳後述)告訴人，告訴人受有頭部鈍傷、左前胸壁鈍傷瘀青、左手挫傷瘀青、口腔挫瘀傷等傷害，業經被告警詢及偵查供述在卷，且被告於原審審理時，亦不否認有拉扯告訴人之行為(見原審卷第171頁)，且證人即告訴人於偵查中及原審審理時供述明確(見偵卷第106頁，原審卷第57頁)、證人即在場人許芯維於偵查中及原審審理時結證無訛(見偵卷第107頁，原審卷第245至252頁)，並有告訴人提出之現場錄音光碟、錄音譯文(見偵卷第55至98頁)、臺北醫學大學附設醫院診斷證明書1張(見偵卷第39頁)、被告109年1月17日陳報告訴人提出錄音譯文勘誤(見原審卷第73至161頁)、告訴人於臺北醫學大學附設醫院就醫記錄(見原審卷第210至217頁)、原審當庭勘驗告訴人錄音光碟等(見原審卷第249頁)，是前開事實應堪認定。

(二)就告訴人所受傷勢，被告於原審及本院雖均辯稱：告訴人係於108年1月18日驗傷，不能證明是108年1月16日事發當日被告之行為所造成之傷勢云云，惟查臺北醫學大學附設醫院函復本院載有「許維庭君於108年1月18日至急診驗傷，其頭部、胸部及手部之傷勢，應符合外力所致之外傷」，有該院109年11月13日校附醫歷字第0000000000號函在卷可查，參以被告、告訴人及證人許芯維陳述本案發生之過程，被告與告訴人有拉扯之動作，而告訴人身體受有外力瘀傷、挫傷，縱告訴人非案發當日即就醫驗傷，然查瘀傷係受外力之後，經過一段時間方才顯現，並不違背吾人日常之生活經驗，何況被告於偵查中對其行為，造成告訴人有如驗傷診斷書之傷勢並未爭執，可見案發當時被告與告訴人肢體碰觸力道非小，是被告對於拉扯行為可能導致告訴人受傷，顯為被告可認知仍故意為之。

是被告於原審及本院審理就此再事爭執，其此部分所辯洵非可採。

(三)又據證人即在場之許芯維於原審109年5月21日審理時證稱：「(吳超揆是怎麼拉許維庭的？)有3次，第1次是拉她的領口，因為許維庭講一些不堪入耳關於我的話，所以吳超揆請她出去，第2次是拉她的袖口，第3次是準備要拉許維庭袖口的時候，我有抓住吳超揆的手，讓吳超揆放手，這時間上很短暫，他們兩個在拉扯的時候，我都有擋在中間，時間大概只有30秒而已，很短暫。」

(見原審卷第246頁)。

稽之被告及證人許芯維所述本案過程，及被告拉扯行為接觸告訴人身體部位，核與告訴人提出之臺北醫學大學附設醫院出具之診斷證明書所載傷勢位置(身體上半部)，要屬相符，足證告訴人上開傷勢，係被告之拉扯行為所致。

又按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」，最高法院30年上字第1040號裁判先例可參。

查被告為如事實欄所載之拉扯行為時，不論就證人許芯維所證述，或告訴人所證述之事實，均未見告訴人對被告有現在不法之侵害存在，且被告亦未具體陳述其對告訴人為拉扯行為之時，究竟告訴人對其有何現在不法侵害存在，且就被告及證人許芯維之陳述，被告與告訴人從口角爭執，發展到肢體碰觸之緣由，係因告訴人所說話語，惹動被告之怒氣，被告乃要求告訴人離開該處，而告訴人執意不肯，上情尚難認為被告必須以暴力之拉扯行為方可排除，是本案情狀，被告尚無從主張防衛權，從而被告上訴意旨主張正當防衛云云，核與正當防衛之要件不侔而難以採取。

(四)被告上訴意旨另指告訴人與許芯維於錄音檔59:40至61:45之間，有激烈爭執拉扯幾近扭打，難道不會造成驗傷單上的傷勢，又如何分辨是何人造成告訴人哪個部位的傷勢云云。

按刑法第277條第1項之罪，須告訴乃論，同法第287條明文規定。

可知傷害罪之被害人對於同時、同地，對其為傷害犯行之人，自得基於自由意志決定提出告訴之對象。

又刑事審判採不告不理原則，許芯維並非檢察官起訴之本案被告，是以法院之審判程序所要確認之刑罰權對象，自不及於檢察官起訴以外之人。

而許芯維以證人身分在原審作證時亦否認自己有毆打告訴人(見原審卷第246至247頁)，且就被告所指上開段落之錄音譯文有：「春(即許芯維)：不要打她」(見原審卷第121頁)，可見許芯維在現場對被告說「不要打告訴人」。

準此以觀，縱使許芯維於當日在案發現場，曾與告訴人有拉扯之行為，亦難認其行為與被告之傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，是原審未認定被告與未據檢察官起訴之許芯維間有共犯關係，核與卷證資料相符，是上開上訴意旨尚非有據。

(五)綜上，被告於上開時地與告訴人發生爭執，被告出手拉扯告訴人，因此致告訴人受有頭部鈍傷、左前胸壁鈍傷瘀青、左手挫傷瘀青、口腔挫瘀傷」等傷勢，事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

三、法律適用說明：

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，刑法第277條第1項於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行。

修正前原規定之法定刑：「處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金」，修正後則規定：「處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，法定刑度顯然較修正前提高。

是以，修正後規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第277條第1項規定。

是核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

(二)公訴意旨另認被告本案傷害行為包含以左腳踢告訴人，就此部分行為亦涉刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

公訴意旨固執上開論罪科刑部分相同之事證資料為主要論據，經查：被告固稱因告訴人打了我一巴掌，當然是一腳踹過去等語，又稱：因證人即在場人許芯維擋在我們兩人中間，就算踢一腳，也不可能造成告訴人受傷(見偵卷第11頁，原審卷第57、247頁)；

另據證人即在場人許芯維於原審審理時證稱：因為我擋在中間，我抓住被告的手，告訴人的手揮過來，因為被告要閃告訴人的手，會有緊急作用，所以那個腳是沒有踢到，當時被告抓告訴人的領口，要拉告訴人出去，不要在這邊亂講話，我就直接抓住被告的手，要被告算了，後來告訴人要打被告一巴掌，我們快要倒了，所以被告就本能的把腳抬起來，當時都沒有哀號聲，我擋在中間，沒有踢到告訴人，被告出腳是反射動作，我看到的是本能反應，不是踢等語(見原審卷第248頁)，另參酌告訴人上開診斷證明書所載並無其所陳「被告踢我肚子」之相關傷勢(見原審卷第250頁第21行告訴人之陳述），是難認被告以左腳踢告訴人，有致告訴人成傷之結果。

綜上，檢察官所舉如上述（詳論罪科刑部分）之證據方法，尚無法使法院確信被告除拉扯外，另以左腳踢告訴人之舉動，有致告訴人成傷，此外復查無其他積極證據認定被告有此部分致告訴人成傷事實確係存在之依憑，就此本應為被告無罪之判決，然依公訴意旨所認此部分既與前開論罪科刑之傷害犯行之事實，有成立一罪關係之論斷可能，爰不另為無罪之諭知，原判決就此部分被訴事實漏未說明應不另為無罪之諭知，固有裁判格式上之疏誤，然其認定被告此部分被訴事實不構成傷害罪，與本院認定結果相同，由本院予以補充即可，附此敘明。

四、原審認被告有其事實欄所載之罪事證明確，適用修正前刑法第277條第1項之規定予以論處，並審酌被告因與告訴人平日相處之糾紛，出手拉扯告訴人，致告訴人受有如起訴書所載之傷勢之犯罪動機、目的及手段，未與告訴人和解、或獲得告訴人之諒解，兼衡高商畢業之智識程度、生活狀況(被告於本院稱離婚、子女已成年，經濟狀況尚可)等一切情狀，量處拘役25日，併諭知易科罰金之折算標準等旨，經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴指摘原審量刑太輕云云，惟按：刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。

法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。

故刑罰之適用乃對具有(完全或限制)責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分(參照最高法院103年度台上字第1799號判決意旨)。

申言之，犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、行為人與被害人之關係、行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪之計畫及共犯間之分工等項（屬於犯罪情節事由），係衡量行為人之罪責，而行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度、年齡、個性等項（屬行為人屬性事由），係評估行為人再犯之危險性及違法意識之程度。

本件原判決就被告如事實欄所載之罪定其宣告刑時，已詳述審酌刑法第57條各款事由，其中有屬犯罪情節事由，有屬行為人屬性事由，並考慮法益侵害之結果，及被告迄今未實際填補告訴人所受損害等之犯罪後態度，其量刑綜合考慮事由，顯包括被告於警詢、偵查對犯罪事實為不利己之供述及原審否認犯罪之犯罪後態度，並被告除於73年間因犯公共危險罪，經法院判處徒刑並執行完畢後，迄今未另有其他刑案紀錄之素行(品行)等量刑因素而為綜合考量，其所裁量之宣告刑拘役25日，顯係基於行為人之責任，並就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

是檢察官上訴請求從重量刑，指摘原審量刑不當云云，顯係就原審量刑之適法裁量權行使，漫事指摘，為不足採，而被告上訴本院猶執陳詞，指摘原審為有罪判決不當云云，其所辯均不足採，已如上述，是本件檢察官及被告之上訴，均核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日