臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,238,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第238號
上 訴 人
即 被 告 陳偉華




上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第2620號，中華民國108年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24743號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳偉華（一）前於民國96年間因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第1479號判決判處有期徒刑1 年確定；

（二）復於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第117號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑10月確定；

（三）又於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第688號、97年度審訴緝字第13號及第14號判決判處有期徒刑7月（共3罪）、3月（共3罪），應執行有期徒刑2年確定；

（四）再於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1498號判決判處有徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

而（一）至（四）之罪刑，嗣經臺灣桃園地法院以98年度聲字第3074號裁定應執行有期徒刑4年1月確定；

（五）另於98年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第922號判決判處有期徒刑4月確定；

（六）復於98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第678號判決判處有期徒刑6月確定；

（五）、（六）之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第3070號裁定應執行有期徒刑9月確定，並與（一）至（四）之應執行刑4年1月接續執行，於101年11月2日縮短刑期假釋後，續執行罰金易服勞役5日，於101年11月6日出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1年12日。

（七）又於102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1538號判決判處有期徒刑9月確定，並與殘刑1年12日接續執行，於105年2月18日期滿執行完畢。

二、詎陳偉華仍不知悔改，與丁文龍（經臺灣新北地方法院以108年度審易字第2620號判決判處有期徒刑7月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於108 年4 月24日凌晨2 時44分許，由陳偉華駕駛不知情之林秀貞所有車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱自小客車），搭載丁文龍前往新北市○○區○○路0 巷0 號附近，在稍遠處停車後，2人以步行方式前往位在新北市○○區○○路0 巷0 號之方進財住宅，由丁文龍先拉開未上鎖之鐵捲門後，陳偉華及丁文龍即均由拉開之鐵捲門下方，侵入方進財住宅，徒手竊取方進財管領之木製彌勒佛像1 個及約新臺幣（下同）500元至600 元之金錢得手後，復由陳偉華駕駛自小客車搭載丁文龍逃逸離去。

三、案經方進財訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告陳偉華於本院準備期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第76頁至第77頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。

二、訊據被告陳偉華在本院準備程序中矢口否認有何侵入住宅竊盜之犯行，並辯稱：當天是我載丁文龍去拿東西，方進財我也認識，丁文龍直接把門打開進去，拿一個東西就走了，我問丁文龍幹嘛拿走，丁文龍說是寄放在那邊的，我們就離開了。

我也沒有拿東西云云。

經查：

（一）證人即告訴人方進財於警詢時證稱：我家裡一樓是用做便當店使用，平常有我們夫妻及兩個女兒，還有一個孫女在住。

便當店內用區的桌子上有擺一尊木製彌勒佛像及桌子的抽屜有擺一些零錢，我於108年4月23日22時許還有看到擺在我店內飯廳的彌勒佛像，我遭竊的物品就是一尊木製彌勒佛像及桌子抽屜中所擺的一些錢等語（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第18822號卷，下稱偵一卷第4頁反面至第5頁），且證人即同案被告丁文龍於原審證稱：本次行竊的物品除了佛像外，還有零錢5、6百元，佛像已經歸還被害人，零錢已經花用掉了等語（見原審卷第121頁），及被告於原審亦曾自陳：本次行竊的物品除了佛像外，還有零錢5、6百元，佛像已經歸還被害人，零錢已經花用掉了等語（見原審卷第120頁），是可知告訴人於事實欄二所示時間遭侵入住宅竊取的物品確為其管領之木製彌勒佛像1 個及約500元至600 元之金錢無誤。

（二）由卷附監視錄影畫面翻拍相片以觀（見偵一卷第11頁至第13頁），可知一名穿著淺色上衣戴帽子之男子及另一名穿著條紋上衣的男子駕駛自小客車至遭竊地點附近後，2人均著短袖、長褲、戴口罩、手套一同步行前往遭竊地址，之後將遭竊住宅之鐵捲門打開後侵入，穿著淺色上衣戴帽子之男子得手後，自鐵捲門下爬出離開，手中並抱著一重物，另一名穿著條紋上衣的男子自鐵捲門下爬出後關上鐵捲門，再循與穿著淺色上衣戴帽子之男子離開拍攝範圍之相同方向，離開監視器拍攝範圍之事實，且證人即告訴人方進財於警詢時證稱：監視畫面中於108年4月24日2時44分許，兩名男子由三峽區紫微路步行至我的住宅一樓，打開鐵捲門後侵入後，離開時其中一名男子兩手抱著的物品是我們家的彌勒佛像沒錯，因為外型很像等語（見偵一卷第4頁反面）；

證人即同案被告丁文龍亦於偵查中具結證稱：我去該處找方彥忠，但他不在家，我看鐵捲門只是往下拉沒有關死，所以就拉開進入，就在一樓客廳把木製彌勒佛偷走，我跟陳偉華都有進入，但彌勒佛是我拿的，是我要陳偉華開車載我去找方彥忠。

監視器錄影畫面截圖中淺色短袖上衣之人是我，橫條紋是陳偉華等語（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24743號卷，下稱偵二卷第29頁至第30頁），而證人即被告之女友林秀貞於偵查中具結證稱：自小客車是我的，但是平常是我男友陳偉華在開，因為我不會開車，監視錄影畫面中穿條紋衣服的這個人我確定是我男友陳偉華，另一個穿淺色上衣的人我認不得是誰等語（見偵一卷第20頁）。

被告亦於檢察官中訊問時自承：監視錄影畫面中身著橫條紋上衣之人是我，另一身著淺色上衣的人是丁文龍等語（見偵一卷第25頁），是由各項證據綜合以觀，可知被告的確於事實欄二所示時間，駕駛自小客車搭載與同案被告丁文龍至告訴人住宅附近稍遠處停車後，再以步行方式至告訴人住宅，由同案被告丁文龍先拉開未上鎖之1樓鐵捲門，被告及同案被告丁文龍再均由拉開之鐵捲門下方侵入告訴人住宅行竊，且由同案被告丁文龍負責在住宅內抱走彌勒佛像，而被告跟在同案被告丁文龍之身後循同樣方向離開住宅，嗣後由被告駕駛自小客車搭載同案被告丁文龍一起逃逸等事實，是被告必定知悉同案被告丁文龍有竊走彌勒佛像，是被告上訴辯稱：不知是丁文龍抱走雕像，顯與事實不符，不足採信。

（三）再由卷附監視錄影畫面翻拍相片以觀（見偵一卷第11頁至第13頁），可知被告及同案被告丁文龍先將自小客車停往他處，再於深夜2人均戴口罩、手套，一同以步行方式前往告訴人住宅之情形，進而顯然可推知被告及同案被告丁文龍2人當時均戴上口罩、手套之目的，應係避免日後遭人指認其長相及於行竊時不願留下指紋，以免遭查獲之故，否則豈有2人同時在深夜做如此打扮之必要？況若真是如被告所辯其僅駕駛自小客車載送同案被告丁文龍於深夜前往拜訪朋友，則在該時段人、車並不壅塞之常情下，被告直接將自小客車開往目的地即方進財住宅處即可，何需刻意將自小客車先停在遠處，再以步行方式前往行竊地點？顯然係欲隱藏所使用之交通工具及塑造行竊之人未使用交通工具之假象，欲以此舉降低日後遭查獲之機會，是渠等必係基於加重竊盜之犯意聯絡，前往告訴人之住宅共同行竊無誤。

況被告於原審亦曾坦認有侵入住宅竊盜之犯行（見原審卷第120頁、第126頁），是若被告真如其所辯，並未侵入告訴人住宅，與同案被告丁文龍共同行竊，當無必要於原審坦承全部犯行才是。

是以，被告所辯顯與事實不符，未能採信。

（四）按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；

祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。

又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要意旨參照）。

經查，雖方進財住宅之1樓鐵捲門係由同案被告丁文龍所拉開，且係由同案被告丁文龍抱著遭竊之木製彌勒佛像離開現場，但被告及同案被告丁文龍既係基於意圖為自己不法所有，共同侵入住宅竊盜之犯意聯絡，客觀上亦均有侵入告訴人住宅內行竊，則由同案被告丁文龍拉開鐵捲門及抱著竊得之木製彌勒佛像離開告訴人住宅之行為，即均在渠等侵入住宅竊取財物之犯意聯絡範圍內，被告利用同案被告丁文龍所為之行為，以分工方式遂其犯罪之目的，雖無需被告親身參與每一部分之犯行，然被告仍應就同案被告丁文龍負責施行之犯行部分，負共同正犯之責，反之亦然，應予指明。

（五）綜上，本案事證明確，且被告所辯僅係事後卸責之詞，不足採信，是被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第321條第1項業於108 年5 月29日修正公布，自108 年5 月31日施行。

修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金... 」。

修正後同條項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金... 」，比較新舊法結果，除增訂明示適用範圍文字外，就罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第1項規定，修正後之罰金刑，由新臺幣10萬元提高為50萬元，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第321條第1項 規定，先予敘明。

四、核被告所為，係犯修正前第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

被告與同案被告丁文龍就侵入住宅竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告曾有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第29頁至第56頁），被告於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，又經審酌被告部分前案與本案之罪名及犯罪類型相同，並以入監服刑方式執行，更於執行完畢後，未滿4 年即犯下本案加重竊盜犯行等一切情狀後，認被告對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑。

五、沒收部分：

（一）查被告及同案被告丁文龍所共同竊得之木製彌勒佛像1 個，業經被告返還告訴人，此據告訴人於原審審理時供述明確（見原審卷第121頁），是依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收。

（二）至被告及同案被告丁文龍所共同竊得之約500 元至600 元之零錢，亦屬被告犯罪所得之物，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以沒收或追徵，惟考量被告業與告訴人達成調解，並已賠償告訴人所受損害，有臺灣新北地方法院調解筆錄1 紙在卷可憑（見原審卷第115頁），是被告既依調解內容已賠償告訴人2,600元，已足剝奪竊得500元至600元金錢部分之犯罪利得，而達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告此部分之犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不另諭知沒收被告此部分之犯罪所得。

六、原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用修正前刑法第321條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項段等規定，並審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑獲取所需，隨意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，惟念被告犯後於原審坦承犯行，且業已向告訴人返還所竊得木製彌勒佛像1 個，並已賠償告訴人所受損害，是其犯後態度佳，兼衡被告國中畢業之智識程度，有被告之個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可參（見原審卷第205頁），暨被告之犯罪動機、手段及所竊得財物之價值等一切情狀，量處有期徒刑7月，併敘明不予沒收犯罪所得之理由及依據，核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：由監視錄影器翻拍相片9張，可知被告與丁文龍共同出現在告訴人住屋處，且丁文龍手中抱著贓物走出告訴人住處，隨即與被告一同駕車離去，照片僅能證明被告於案發當時與丁文龍共同出現在案發地點，但無法證明被告有何不法犯行，被告離開時並未拿取任何物品，亦在不知丁文龍抱走雕像之情況，隨之離去，不能認為被告有犯意聯絡或行為分擔。

案發當時，被告雖未涉案，卻基於人道之情，自己良心在遭受社會倫理道德之約束下，亦以犯罪之姿面對所有後果，因當日與丁文龍同時出現在案發現場，實有瓜田李下之嫌，懇求能重新審酌本案，考量被告事前完全不知情，給予一個合理的懲罰減輕刑責云云。

經查，被告的確於事實欄二所示時間，駕駛自小客車搭載同案被告丁文龍至告訴人住宅附近停車後，再步行至現場，由同案被告丁文龍先拉開未上鎖之鐵捲門，被告及同案被告丁文龍再均由拉開之鐵捲門下方侵入告訴人之住宅行竊，並共同竊得告訴人管領之木製彌勒佛像1 個及約500元至600 元之金錢後，始離開現場，由被告駕駛自小客車逃逸，已詳如前述，而被告上訴意旨仍再執陳詞，反覆爭執，均無可採，且原判決業已斟酌被告於原審曾坦承全部犯行，並賠償告訴人所受損害之態度，與犯罪所生損害及被告之智識程度、犯罪動機與手段等一切情形，而就刑法第57條各款之科刑審酌事由予以衡量在案。

是原審本於其裁量職權所為之量刑，並無量刑過重或違反比例原則、罪刑相當原則之情形。

是以，被告之上訴均無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。