臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,279,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第279號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉伊玲



指定辯護人 蔡宗釗律師（義務辯護）
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度簡上字第234號，中華民國108年11月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第23104號、第25435號、第28854號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於利用網路刊登使兒童或少年為有對價性交或猥褻行為訊息之犯意，分別於附表所示民國106年7月8日至同年月18日之時間，在新北市○○區○○路00號17樓之5居處內，以網際網路連接至LINE通訊軟體，並以暱稱「小點心」在如附表所示「北基桃優質群一館」、「貓貓魚群三館」之通訊軟體LINE群組內，刊登如附表所示之訊息，供各該群組內244名、412名成員觀看瀏覽，使兒童或少年遭受有對價之性交、猥褻行為之虞。

因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項以網際網路刊登足以引誘、暗示促使兒童或少年為性交易之虞訊息罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之以網際網路刊登足以引誘、暗示使兒童或少年為性交易之虞訊息罪嫌，無非係以被告警詢、偵查之供述、證人即查獲警員丁○○於偵查中證述、員警職務報告、LINE截圖翻拍照片、被告手機翻拍照片、被告個人資料翻拍照片、LINE對話譯文等資為論據。

訊據被告固坦承有於附表所示時間，以網際網路連接至LINE通訊軟體，並在附表所示群組內刊登如附表所示之訊息之事實，惟堅詞否認有以網際網路刊登足以引誘、暗示使兒童或少年為性交易之虞之訊息之犯行，辯稱：我刊登之文字並未有與未成年人為性交易之意；

LINE群組採邀請制，並非不特定之任何人均可加入，且群組有群規，未成年人不得進入，我無從預見兒童、少年會違法登入，實質審核應該是網站的管控責任等語；

辯護人為被告辯護稱：加入本案LINE群組需經身分審核，被告信任此審核機制而於群組內張貼性交易廣告，於客觀上已採取必要隔絕措施避免兒童或少年閱覽，主觀上亦無使兒童或少年閱覽性交易廣告之犯意，被告自無刊登足以引誘、暗示促使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息之行為及犯意等語。

四、經查：㈠被告有於LINE軟體申設ID為cind9876，暱稱「小點心」之帳號，並於附表所示時間，分別在附表所示群組張貼附表所示訊息等情，業經被告坦認在卷（見原審簡上字卷第57至58頁、第367頁，本院卷第89頁、第129至130頁），核與證人即新北市政府警察局海山分局海山派出所員警丁○○、證人即基隆市政府警察局第三分局百福派出所員警乙○○之證述相符（見原審簡上字卷第180頁、264頁），並有被告於上開群組張貼附表所示訊息之翻拍照片在卷可佐（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第23104號卷，下稱「23104號卷」第15頁、臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第3750號卷，下稱「3750號卷」，第9頁、新北地檢署106年度偵字第25435號卷，下稱「25435號卷」，第9頁），此部分事實，堪予認定。

㈡按「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106年1月1日施行。

修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。

是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍（司法院釋字第623號解釋意旨參照）。

修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第1條明定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值；

第2條第1項則明定本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為；

利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽；

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品；

利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。

且將原兒童及少年性交易防制條例第29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，並移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項、第2項。

修法理由則為：「基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第1項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息』之文字；

考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度由5年以下修正為3年以下，俾得視個案情形予以裁量」、「另為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列第2項，對於營利意圖者，其刑度仍維持5年以下有期徒刑」。

由此可知立法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件而修法，且進一步回應上揭司法院解釋，將兒童及少年性剝削防制條例第40條之保護對象限縮為「兒童及少年」。

從而，行為人刊登之成年人間性交易廣告，如已採取必要之隔絕措施，使兒童或少年不易接觸，自非屬兒童及少年性剝削防制條例第40條規定之處罰對象。

且兒童及少年性剝削防制條例第40條之罪為故意犯，須行為人對於犯罪構成要件事實有所認識，有意使其發生，或其發生不違背其本意為必要。

本案被告所刊登如附表所示內容，均係涉性服務內容之文字，並有價格及時間等交易訊息，應認已為具有性交易之引誘或暗示，然並未以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，由形式上觀察，應係以成年人之性交易為廣告，是被告辯稱其刊登之內容非有促使未成年人為性交易之意，尚非無據。

故依上開說明，刊登前開訊息之行為是否構成犯罪，端視其訊息刊登之方式，是否有採取必要之隔絕措施，使兒童或少年不易接觸為斷，藉以判斷其主觀上有無違犯本罪之犯意。

㈢查本案之LINE群組實為不公開之聊天群組，無法經由搜尋功能獲悉乙情，此經證人即查獲附表編號1、3訊息之員警丁○○於原審當庭以手機LINE群組搜尋「北基桃優質群一館」、「貓貓魚群三館」之群組未果，有勘驗筆錄在卷可參(見原審簡上字卷第187頁)，是被告辯稱不特定人無法藉由搜尋功能加入本案「北基桃優質群一館」、「貓貓魚群三館」之群組，應堪採信。

再LINE群組需透過他人邀請之方式方得加入，或以選擇開放行動條碼及網址之方式加入，證人即查獲附表編號2之警員乙○○於原審審理時證稱：依其辦案經驗，LINE群組均會篩選成員，其曾加入性交易方面之群組，需回覆介紹人後始得加入，其加入本案「貓貓魚群三館」之LINE群組，其不知道本案群組有無篩選機制，但可確認係群組內不明人士回覆確認後其才可以加入；

論壇上的訊息是不完全，必須付費成為會員後才可知悉群組完整訊息如介紹人、電話資訊等，加入本案群組必須要回答介紹人之資料，其係以本人照片申請加入等語（見原審簡上字卷第265頁、第266頁、第269至271頁）；

證人即查獲附表編號1、3之警員丁○○於原審審理時證稱：其查獲附表編號1、3之訊息，均係被告因另案至本局作筆錄之際，其檢視被告手機，在被告手機line群組中發見被告於「北基桃優質群一館」、「貓貓魚群三館」之刊登之內容而查獲本案，其自身並無加入「北基桃優質群一館」、「貓貓魚群三館」之群組內，然依其辦案經驗，此類性交易LINE群組之特性，必須事先經管理員核准，如未經核准將會遭踢出群組等語（見原審簡上字卷第179至181頁）。

是由此可知，在性交易之類似LINE群組及本案「貓貓魚群三館」之群組中，因成人間之賣淫行為僅涉及違反社會秩序維護法之行政罰，但若行為或廣告涉及與兒童或少年性交易即可能涉及刑罰，故管理人對於邀請之成員身分都會謹慎注意，會透過禁止私邀、禁止開放行動條碼及網址、或版主事先審核等管理方式，避免未滿18之人及警察加入群組中，是被告辯稱上開LINE群組設有管理人員之審核機制乙情，並非無稽。

至於該LINE群組所採取之審核方式能否完全杜絕、過濾兒童或少年偽冒年滿18歲之人而進入該群組而得觀覽被告刊登暗示性交易文字訊息之可能，此實屬網路平臺管理人之網路管理責任，自不應轉嫁予被告承擔，尚難執以推認被告主觀上有以兒童或少年為對象之犯意。

從而，被告在信任此審核機制之情況下，認已採取必要之隔絕措施避免兒童或少年閱覽，而於前述LINE群組中張貼性交易之廣告，主觀上被告並無使兒童或少年閱覽性交易廣告之意，被告自無刊登足以引誘、媒介、促使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息之犯意，自無從遽以兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項罪嫌相繩。

㈣至於公訴意旨以查獲員警職務報告及其與被告之通話譯文認被告有涉犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之犯行云云，惟依該職務報告及譯文，僅足認定該警員執行於網路巡邏時，在LINE群組發覺本案訊息，乃加入被告LINE帳號成為好友，並以LINE與之聯繫，而觀諸員警與被告於LINE對話過程中，無任何詢問、刺探對方年齡，或任何引誘、暗示兒童或少年性交易之事，自無從據為認定被告有何藉刊登該廣告而引誘、暗示使兒童或少年受性剝削之之虞之犯意。

五、綜上所述，本件依檢察官所提出之各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，此外，復無其他積極證據足資認定被告涉有檢察官所指以網際網路刊登、張貼足以引誘、暗示使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息的犯行，既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

六、原審因認被告被訴兒童及少年性剝削防制條例第40條之以網際網路刊登、張貼足以引誘、暗示使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息罪嫌核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。

檢察官上訴意旨略以：立法者為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件而修法，是以所散布、傳送、刊登之訊息如使兒童或少年有遭受同條例第2條第1項行為之虞，自應為同條例第40條處罰之範圍。

依證人丁○○、乙○○於原審審理時之證詞，員警當時是從論壇得知「貓貓魚群三館」，加入該群組時並沒有審核年紀及身分，且加入群組就可以看到附表的訊息，另從「北基桃優質群一館」群組中，也無法判斷成員是成年人或兒童及少年，可知員警在加入附表所示群組時，雖有設置管理員，但並沒有審核年齡之機制，原審判決逕自認定LINE群組已採取必要之隔絕措施，顯有違誤。

又原審判決認定被告並無使兒童或少年閱覽性交易訊息之犯意，然被告在加入「北基桃優質群一館」、「貓貓魚群三館」群組時，已知悉管理員並沒有審核加入群組之人年紀，仍在上開群組刊登附表編號1至3之訊息，顯然已可預見上開訊息會使兒童或少年閱覽，被告自有刊登足以引誘、媒介、促使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息之犯意，原審未查，容有誤會等語。

但查，本案被告所刊登如附表所示性交易訊息，未以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，由形式上觀察，應係成年人間之性交易為廣告，而本案之LINE群組為不公開之聊天群組，經管理員審核後方得加入。

被告並非該群組之管理者，信任此審核機制並認已採取必要之隔絕措施而避免兒童或少年閱覽，其於前述LINE群組中張貼性交易之廣告，主觀上被告並無使兒童或少年閱覽性交易廣告之犯意甚明，至於該LINE群組所採取之審核方式能否完全杜絕、過濾兒童或少年偽冒年滿18歲之人而進入該群組而得觀覽被告刊登暗示性交易文字訊息之可能，此實屬網路平臺或群組管理人之網路管理責任，尚難執以推認被告主觀上有以兒童或少年為對象之犯意。

檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之犯行，尚難說服本院為不利於被告之認定，其上訴難認有理，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李佳穎聲請簡易判決處刑，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附表：
編號 時間 群組 內容 查獲員警 查獲時間、方式 1 106 年7 月8 日下午2 時13分許 北基桃優質群一館（成員共計244名） 「小點心」、「身體密碼：162/53/C」、「2500/2h2s」、「全服務喔，可以肛、口爆、毒龍、無套、bj、殘澡、帶套做、可69、親嘴、不sm，其它只要不變態，都可以配合，不趕時間，誠意十足。」
、「要約私賴cind9876」 丁○○ 106 年7 月9 日執行網路巡邏發現被告於貓都論壇刊登性交易訊息，員警喬裝男客使用LINE聯絡後，並相約於106 年7 月9 日18時30分，在新北市○○區○○街00號君利商務飯店碰面從事有對價性交行為（另案為不起訴處分），經警到場表明身分後，檢視被告手機訊息而查獲。
2 106年7月16日下午1時19分許 貓貓魚群三館（成員共計412名） 「小點心」、「身體密碼：162/53/C」、「2500/2h2s、「全套服務喔，可以肛、口爆、毒龍、無套、bj、殘澡、帶套做、可69、親嘴、不sm，其它只要不變態，都可以配合，不趕時間，誠意十足。」
、「要約私賴cind9876」 乙○○ 106 年7 月18日基隆市警察局第三分局百福派出所員警乙○○因執行網路巡邏發現被告於左列LINE群組刊登左列訊息，嗣由員警丙○○喬裝男客使用LINE連絡後，相約於同日17時在新北市○○區○○街00號君利商務飯店碰面，經警到場後表明身分而查獲。
3 106 年7 月18日下午1 時2 分許 貓貓魚群三館（成員共計412名） 「小點心」、「身體密碼：162/53/C」、「2500/2h2s、「全套服務喔，可以肛、口爆、毒龍、無套、bj、殘澡、帶套做、可69、親嘴、不sm，其它只要不變態，都可以配合，不趕時間，誠意十足。」
、「要約私賴cind9876」 丁○○ 106 年7 月18日被告因另案遭基隆市警察局第三分局百福派出所員警帶至海山派出所製作筆錄，經員警檢視被告手機而查獲。