臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,28,20200507,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第28號
上 訴 人
即 被 告 廖振能




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第463號，中華民國108年11月19日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第620號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）廖振能犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品，判處有期徒刑7月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠本案警方並無任何依據就強制其採尿，其亦非自願同意採尿，警方採尿程序違法，所得尿液檢驗報告不能作為證據。

㈡本案送驗尿液有2瓶，檢驗結果亦係一瓶陽性、一瓶陰性，自應以被告有利之陰性認定被告無罪云云。

三、經查：㈠警方採尿過程合法，所得檢驗報告有證據能力：⒈按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1項前段）；

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；

前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項），毒品危害防制條例第25條第1項至第3項分別定有明文。

又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次；

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。

據此，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。

⒉依卷證資料顯示，被告自民國106年7月3日起至108年7月3日間，為新北市政府警察局毒品列冊管理之毒品調驗人口。

其另因施用第二級毒品案件，經原審法院以108年度簡字第1283號判處有期徒刑4月，於107年6月26日確定，因被告未到案執行，經臺灣臺北地方檢察署發布通緝，為警於107年12月27日中午緝獲，此時被告仍為列冊管理之毒品調驗人口，且當時其已有多次經警方通知到場採驗尿液、但均拒不到場之紀錄。

綜此情狀，足認被告因毒品案件為警緝獲時，警方已有相當事實足以合理懷疑被告應有施用毒品之畏罪情形，自得依前述「隨時採驗」之規定，對被告強制採驗尿液。

更何況證人即緝獲被告之員警施富山於原審審理時明確證稱：被告當時係自願同意採尿，並無拒絕或不同意採尿之意等語（原審卷一第105頁以下），可見被告確有真摯同意警方對其採驗尿液。

是本件警方採驗被告尿液程序合法，所採集之尿液及後續送請臺灣尖端生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）檢驗後出具之檢驗報告，均屬合法取得之證據，有證據能力。

被告此部分上訴意旨，並無理由。

㈡被告尿液檢驗報告顯示「安非他命陰性」，不足為被告有利之認定：⒈被告尿液經警方採集後，旋送往臺灣尖端公司實施「安非他命類」藥物之濫用藥物檢驗，並依「氣相層析質譜儀」進行確認檢驗，鑑定結果為：「安非他命」濃度421ng／mL，判定結果為「陰性」；

但「甲基安非他命」濃度「大於檢測上限4000（ng／mL），判定結果為「陽性」。

被告即以此誤以為送驗尿液有2瓶，1瓶檢驗結果為「陽性」，另1瓶為「陰性」云云，然此實係同一瓶尿液經施以不同項目之檢驗結果，並非送驗2瓶尿液，被告此部分主張顯有誤解，先予敘明。

⒉至於為何會產生「安非他命」檢驗結果係「陰性」、「甲基安非他命」則係「陽性」，經本院向臺北榮民總醫院函詢原因，據覆：⑴甲基安非他命為人體吸收後，在體內主要經由肝臟代謝成安非他命，再以甲基安非他命原型或代謝後產生之安非他命由腎臟排除。

甲基安非他命會代謝成安非他命，因此施用甲基安非他命一段時間後，尿中甲基安非他命的濃度會因為代謝而逐漸下降；

相對的，尿中安非他命的濃度則會逐漸上升。

⑵依據濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條，確認檢驗應採用如氣相層析質譜儀分析方法，確認檢驗之結果濃度值大於法定閾值濃度（按：「安非他命」及「甲基安非他命」均為500ng／mL）時，則應判定為陽性反應。

⑶本案檢驗報告，經氣相層析質譜儀確認檢驗結果，「甲基安非他命」為陽性、「安非他命」為陰性，有可能係被告施用甲基安非他命，並且在施用後不久，「甲基安非他命」還未及代謝或僅有少量代謝成「安非他命」時，就被要求驗尿，導致氣相層析質譜儀檢驗結果為「甲基安非他命」成陽性，但「安非他命」成陰性之情形。

且被告尿液之「安非他命」檢驗結果雖係陰性，但其實仍有檢驗到421ng／mL之濃度，只是因為低於現行法規所定之閾值，所以判定為陰性。

⑷綜上結論：被告應該是在施用甲基安非他命後，僅有極少量代謝成安非他命時，就被要求驗尿，方有上述「甲基安非他命」陽性、「安非他命」陰性之結果等語。

此有臺北榮民總醫院109年4月10日北總內字第1099904199號函暨附件可查（本院卷第87至90頁）。

⒊以此可知，被告尿液經以氣相層析質譜儀檢驗，產生「安非他命」係「陰性」、「甲基安非他命」係「陽性」之原因，係被告在施用甲基安非他命後不久，即為警緝獲驗尿，有以致之，並非遭警方或他人惡意污染，或檢驗過程有何疏漏所致。

被告確有於為警逮捕前不久施用甲基安非他命之事實，至堪認定。

被告上訴主張應依「安非他命陰性」之檢驗結果，為其有利之認定云云，顯不足採，其此部分上訴亦無理由。

四、綜上，被告上訴意旨俱無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法368條、第373條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官黃士元聲請簡易判決處刑，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。