臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,329,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第329號
上 訴 人
即 被 告 李翰軒




選任辯護人 李菁琪律師
林俊儒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第581號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度撤緩毒偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李翰軒知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品大麻之犯意，於民國107 年5 月19日凌晨2 時5 分許，在臺北市○○區○○路000巷巷口，以點燃大麻香菸再吸食方式，與同行友人SMITH CRAIG JUSTIN（英國籍、經原審裁定送觀察勒戒確定），2 人輪流吸食大麻香菸，施用大麻毒品。

同日凌晨2 時10分許，因2 人施用大麻所散發之氣味為附近便衣值勤警員察覺而上前盤查，警方自SMITH CRAIG JUSTIN手中扣得吸食過之白色香菸1 支（驗餘重量0.6375公克），並經李翰軒同意採集尿液，送驗結果呈現大麻代謝物之陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面㈠上訴人即被告李翰軒（下稱被告），其警詢光碟在107年5 月19日上午9 時0 分13秒，至同日上午9 時21分19秒間，雖不明原因而影音分離，導致僅有影像，沒有聲音，在撥放時間1 時1 分31秒，開始有聲音出現，經原審勘驗結果如被告警詢筆錄前一部分內容，有原審勘驗筆錄及員警職務報告在卷可參（原審易字卷第261頁至第267頁、第285 頁至第293 頁），又本案被告警詢筆錄後半部分，與前述影音分離部分，為連續錄音、錄影，亦經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（原審易字卷第147頁至第152 頁），是本案警詢筆錄仍屬全程連續錄音、錄影。

而有關警詢筆錄內容，與原審勘驗錄影內容對照，除警詢筆錄，記載大要，用字較為精簡外，其文義與原審勘驗結果相同，足以擔保警詢筆錄之真實性。

參以原審勘驗警詢筆錄內容，警方問以：「警方在製作警詢時，有沒有全程錄音錄影？」（手比監視器方向），被告答以：「根據謝警官說法是有」（原審易字卷第150頁）。

故本案被告警詢筆錄，符合刑事訴訟法第100條之1 、第100條之2 連續錄音錄影之規定，無不法可言，特先說明。

㈡依原審勘驗警詢筆錄所載內容：警方：你是否願意配合警方採驗尿液？被告：嗯。

是。

警方：是，等一下才要驗吼？被告：嗯。

警方：這樣？被告：嗯。

警方：……被告：OK。

警方：你要用你的意思講出來。

被告：OK。

（原審易字卷第149頁）由此可知，被告於107年5月19日警詢同意配合警方驗尿。

嗣內勤檢察官於同日開偵查庭，就此詢問被告：「今天被警方查獲，是否有於警局採尿？」被告答以：「有，『採尿過程沒有意見』。」

（第2220號毒偵卷第43頁），並於原審108年7月17日第一次準備庭表示：「檢察官沒有逼我」（原審易字卷第76頁）。

原審勘驗107年5月19日偵訊過程，「檢察官訊問態度尚稱懇切、平和，並無威脅利誘被告情事，被告應訊時回答表情自然、語氣平和，並有許多問題略作思考後再回答，且過程中被告均安然坐在應訊台前椅子上，並沒有焦燥不安或頻繁抓癢的情形。」

（原審易字卷第205頁）。

內勤檢察官以平和方式詢問被告，被告表示警方「採尿過程沒有意見」，則警方採集被告尿液，係經被告同意，採尿過程自屬合法，所取得之尿液，自有證據能力。

㈢依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照），應認此等鑑定報告有證據能力。

此為實務所採之一致見解。

本件警方合法採集被告尿液後，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，其鑑驗報告有證據能力。

二、認定被告施用大麻之證據及理由 ㈠被告於107年5月19日內勤偵查庭供稱：警察查獲前，我去了一間夜店或酒吧，我隱約在夜店有聽到有人說那是混其他菸草的香菸，有一個痩的亞洲人拿1根菸給SMITH CRAIG JUSTIN，後來我和SMITH CRAIG JUSTIN就上去樓上路邊，今天凌晨2點多，在被警察查獲的巷口，我有抽1口菸，我覺得可能是大麻，一時糊塗就吸1小口等語（第2220號毒偵卷第43頁反面）。

檢察官隨即以證人身分詢問被告，詢問本件大麻菸之持有者，被告表示：菸是SMITH CRAIG JUSTIN拿出來的，不是我拿給他抽的。

嗣再以被告身分詢問：「是否承認施用大麻？」被告答以：「承認」（第2220號毒偵卷第44頁），被告坦承有施用大麻之情。

㈡本件被告尿液鑑定報告出爐，檢察官於107年6月21日定期，指定於107年7月10日開庭，被告於107年7月9日簽名委請吳庭歡律師為辯護人，吳律師於當日撰寫刑事聲請緩起訴狀，內載：被告思慮不週，偶觸刑典，後悔不已，願意接受法律制裁，敬請鈞署考量被告無任何犯罪紀錄，目前已取得美國加州軟體工程研究所入學許可，請惠予被告惕勵自新之機會，准予緩起訴處分，被告願意履行刑事訴訟法第253條之2第1項各款所定事項，亦願意自費接受毒癮治療等語，被告簽名確認，再提出於107年7月10日偵查庭（第2220號毒偵卷第68頁至第69頁）。

被告再度承認施用大麻犯行。

㈢107年7月10日偵查庭，被告表示：對驗尿鑑驗結果沒有意見，大麻香菸是當晚在○○區某夜店1個不認識的人給我的，我與SMITH CRAIG JUSTIN就一起上去抽大麻香菸，施用大麻的時間是107年5月19日凌晨2點5分，在警方查獲地點施用大麻香菸，（是否承認施用第二級毒品罪）我認罪等語，被告隨即請求：「我想要跟辯護人討論後再行開庭」，檢察官諭知休庭，後重新開庭，問以：「與辯護人討論結果為何？」被告答以：「我想要自費戒癮治療」，最後並補稱：「謝謝檢察官給我機會」，辯護人繼稱：「被告在美國就學，仍然會配合進行戒癮治療。」

（第2220號毒偵卷第62頁至第63頁）。

被告第三度自白施用大麻香菸。

㈣警方107 年5 月19日採集被告尿液，送驗結果呈大麻代謝物陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（第2220號毒偵卷第33頁、第54頁）。

㈤被告吸食之白色香菸，經鑑定結果，確含四氫大麻酚成分，驗餘重量0.6375公克，四氫大麻酚為大麻主要成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書可佐（原審易字卷第123頁）。

㈥綜上，被告於107 年5 月19日凌晨2 時5 分許，以點燃大麻香菸吸食之方式，施用大麻毒品之犯行，足以認定。

三、原判決之評斷大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，論以施用第二級毒品罪；

再以行為人之責任為基礎，審酌偵查檢察官於偵查期間多次確認被告是否可能參加戒癮治療，被告與律師充分討論後，表明願意參加戒癮治療，然於緩起訴處分後，竟自認毒品未上癮，除多次未能遵期參與戒癮治療外，並聲請撤銷緩起訴處分，始遭檢察官撤銷緩起訴，足見被告自制能力欠佳，輕忽第二級毒品之危害性，併參酌被告供詞反覆，未能坦然面對自己吸食大麻香菸之行為，復一再將本案發生歸咎於執法人員，全未反省自己所為，漠視我國法制，並無視政府一再宣示反毒之決心，如未予相當懲罰，不能遏止其施用毒品之惡習，惟考量施用毒品本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，量處過重之刑對其戒毒並無助益等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，另依法宣告沒收銷燬扣案之白色大麻香菸1支。

原審認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違罪刑相當法則。

四、被告上訴之評斷㈠被告上訴意旨指警詢筆錄無連續錄音錄影，不具證據能力乙節。

本件警詢筆錄，依法連續錄音錄影，本院已於前述一、㈠程序欄詳為說明。

㈡上訴意旨又稱警詢筆錄係出於警方之強暴脅迫乙節。

觀諸被告警詢筆錄，員警詢問：「你於何時？何地？遭警方查獲持有吸食大麻？查獲過程為何？」被告答以：「我選擇保持緘默」；

員警詢問：「警方查獲當時，現場是否還有其他人在場？」被告答以：「我要保持緘默權」；

員警詢問：「警方107年5月19日2時10分在臺北市○○區○○路000巷口發現你與另1名在場人(SMITH CRAIG JUSTIN)一同吸食大麻香菸，是否屬實？」被告答以：「我要保持緘默權」；

員警詢問：「警方現場查獲之大麻香菸，初步鑑驗結果呈第二級毒品大麻陽性反應，你是否清楚？」被告答以：「我保持緘默權」；

員警詢問：「警方所扣大麻香菸為何人所有？係於何時？何地？取得或向何人所購買？購買價格及數量分別為何？」被告答以：「我選擇保持緘默」；

員警詢問：「你的手機號碼為何？開機密碼為何？」被告答以：「我不清楚號碼多少，我要保持緘默。」

；

員警詢問：「警方於查獲現場告知你因無法確認上述香菸是否含有大麻，故請你翻譯給另一名在場人SMITH CRAIG JUSTIN聽，你是否還記得？」被告答以：「我保持緘默」；

員警詢問：「現場另一名男子SMITH CRAIG JUSTIN於警詢筆錄表示，警方所查扣之大麻香菸是你所提供，你在夜店中邀約他去外面抽一下，你做何解釋？」被告答以：「我保持緘默」；

員警詢問：「你第1次及最後1次使用毒品時間及地點為何？以何種方法使用？取得方式為何？」被告答以：「我保持緘默」；

員警詢問：「你是否有施用或吸食其他種類毒品？」被告答以：「我保持緘默」；

員警詢問：「你是否知道提供毒品給你施用之人正確姓名、電話、住所為何？其特徵為何？現在有無辦法連絡他到案說明？」被告答以：「我保持緘默」；

員警詢問：「你是否曾經製造、販賣、運輸或無償轉讓毒品供他人施用？」被告答以：「我保持緘默」；

員警詢問：「依據毒品危害防制條例17條規定，於警方偵詢時供出供應者可以減輕或免除其刑，你是否願意提供相關資訊給警方追查？」被告答以：「保持緘默」（第2220號毒偵卷第4頁反面至第6頁、原審卷第148頁至第151頁）；

被告面對員警詢問有關施用大麻及來源等情，13次保持緘默，如員警以強暴、要脅、誘導、拘留或其他方式，非法詢問被告，被告如何能一再表示「保持緘默」，持續拒絕作答；

被告面對警方其他問題，諸如：是否通知親友（我有電話通知我父親李彥川了）、最近是否就醫服用或注射藥物（我平常有吃中藥，活絡筋骨用的），均順利回答，倘警方有何不法，以被告教育程度，被告必和盤托出，不會隱瞞。

本院再觀原審勘驗警詢筆錄內容，在警詢詢問尾聲，員警問以：「以上筆錄是否由你自由意識下所完成？」被告答以：「保持緘默」；

員警續問：「你要保持緘默？這個是不是，剛我問你的是不是你自己講的？是不是都是你自己講的？」被告答以：「喔，這不能寫保持緘默？」；

員警續問：「你要保持緘默也是可以。」

被告答以：「保持緘默」；

員警續問：「啊有沒有遭受非法逼供？」被告答以：「沒有。

非法逼供就是？」；

員警表示：「就是恐嚇你啊。

什麼可以講什麼不能講，還是說等一下你講什麼要打你啊什麼。」

被告答以：「你就寫保持緘默好了。」

（原審易字卷第151頁），被告就警詢是否出於強暴脅迫等不法詢問，未置一詞，沒有指警方有非法詢問之情。

㈢原審勘驗第一次即107年5月19日偵訊過程，「檢察官訊問態度尚稱懇切、平和，並無威脅利誘被告情事，被告應訊時回答表情自然、語氣平和，並有許多問題略作思考後再回答，且過程中被告均安然坐在應訊台前椅子上，並沒有焦燥不安或頻繁抓癢的情形。」

（原審易字卷第205頁）；

又勘驗第二次即107年7月10日偵訊過程，「綜觀107年7月10日偵訊過程，檢察官訊問態度懇切並與被告再次確認本案施用過程並給予被告跟辯護人討論的機會，過程中並無威脅利誘被告的情事，被告應訊時態度自然、語氣平和，外觀並無異狀。」

（原審易字卷第216頁）。

內勤陳檢察官及承辦詹檢察官分別係以平和方式詢問被告，被告第一次「應訊時回答表情自然、語氣平和，並有許多問題略作思考後再回答」，第二次「應訊時態度自然、語氣平和，外觀並無異狀」。

上訴意旨指被告偵訊筆錄，非出於任意性之自白，違反刑事訴訟法第98條、第156條第1項規定，不具證據能力乙節，顯不足取。

㈣上訴意旨復指被告非現行犯，警方逮捕程序違法，在逮捕過程未出示證件等節。

查證人即本件查獲員警謝世杰於原審證稱：我在信義分局任職12年，聞到大麻菸的味道就可以判斷它是大麻，我平常就會在夜店附近抓吸食毒品的人，被告與SMITH CRAIG JUSTIN從夜店出來後，最後他們跑到○○路000巷，人少陰暗處，坐下點燃大麻香菸，我們是觀察被告、SMITH CRAIG JUSTIN輪流吸食大麻，我們向前盤查，向前時聞到大麻香味，更確認他們所吸食的是大麻香菸，香煙是由SMITH CRAIG JUSTIN拿著，我就先從他手上拿走香煙，同時說我們是警察，叫他們不要動，才出示證件，跟他們說他們在抽大麻，因為SMITH CRAIG JUSTIN是外國人聽不懂，我們請被告幫我們翻譯給SMITH CRAIG JUSTIN聽，並請他們配合我們到派出所等語（原審易字卷第234頁至第249 頁），並有被告簽名之逮捕通知書可參（第2220號毒偵卷第30頁），被告指員警未出示證件乙節，與卷證資料不符。

再者，如前揭一、㈡程序欄所述，原審勘驗警詢筆錄內容，被告同意配合警方驗尿，在107年5月19日偵查庭，被告復表示「採尿過程沒有意見」，姑不論警方逮捕程序如何，亦不論警方是否表示「要把導尿管插進你雞雞」、「上次那個看到導尿管快哭出來了」等語，因被告嗣在警詢同意採尿，採尿過程及所取得之尿液，有證據能力。

㈤上訴意旨另稱：被告是案發前95天施用含有大麻成分之藥物，因藥物殘留才會驗出大麻代謝物陽性反應云云。

然查：1.有關被告是否曾施用大麻乙節，在107年5月19日警詢，員警問以：是否施用大麻或其他種類毒品，被告答以：「保持緘默」，員警續問：「最近是否生病就醫服用或注射藥物？」被告答以：「我平常吃中藥，活絡筋骨用的。」

（第2220號毒偵卷第5頁反面至第6頁、原審易字卷第148頁），否認有施用大麻之情。

107年5月19日偵查庭，檢察官問以：「你採尿前有無施用大麻？」被告回以：「蛤？」檢察官再問：「採尿之前你有沒有用大麻？我是問被查獲的那個當時你有沒有抽大麻的意思。」

被告答以：「OK。

他那個時候是說有……，就。」

（原審易字卷第198頁至第199頁），被告初以「蛤」，迴避問題，後低聲回話，以致無法錄得其聲音。

與被告所言在案發前95日施用含有大麻成分之藥物，以致驗出大麻代謝物陽性反應，前後不一。

又本院109年4月29日審理庭，被告律師當庭提出刑事答辯二狀，表示被告在美國「長期使用大麻重度成癮」、「成癮狀況嚴重」（本院卷第135頁），如被告使用大麻重度成癮，應接續使用，以免發生戒斷等症狀，但依被告入出境資料，被告於107年4 月30日入境（原審易字卷第67頁），至107年5月19日案發當日，已有19日，被告卻當庭表示：「（本案發生前），在臺灣無施用毒品」（本院卷第122頁），則被告所述因服用藥物致檢出大麻代謝物陽性反應，顯為不實。

2.又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點等因素有關，因個案而異。

依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs 第二版記載，大麻於血液中之半衰期（濃度減半所需時間）為20小時至36小時，一般於尿液中可檢出之最大時限為1日至10日，毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式一般可達90日以上（改制前行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函參看）。

被告係於107年4 月30日返臺，至107 年5 月19日凌晨採尿時，相隔19日，已超過一般採尿最大時限「1日至10日」，果如被告所言，其曾在美國合法使用含大麻之藥物，在相隔19日後，依大麻20小時至36小時之半衰期，大麻代謝物應已代謝完畢。

3.依我國衛生主管機關制訂之濫用藥物尿液檢驗準則，其第18條規定，大麻檢驗閾值為15ng/mL至200ng/mL，據台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，被告尿液大麻代謝物濃度高達88ng/mL，超過最低閾值（15ng/mL）5 倍以上，顯非被告95日以前使用藥物殘留所致。

4.雖被告提出比利時國論文，稱大麻可檢出之最大時限為95日，此屬個別特殊情況，因一般人尿液中可檢出大麻代謝物之最大時限為1日至10日，例外者應負舉證責任，被告應就其個人體質、施用劑量、頻率、方式等，負有提出證據說明之責，然被告僅空言援引特例，指本件尿液大麻代謝物濃度88ng/mL為3個月前服用藥物所致，難以採信。

㈥被告施用第二級毒品大麻犯行，罪證明確，有關警方之採尿，屬合法正當，前已詳述，被告聲請傳訊警員劉竣文，以查明本件逮捕、採尿程序合法性，核無必要。

又證人SMITH CRAIG JUSTIN警詢之證詞，被告否認其證據能力，本院亦不予採用，被告聲請勘驗SMITH CRAIG JUSTIN警詢開庭光碟，以確認其警詢筆錄之內容，亦無必要，特加說明。

㈦綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。