臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,339,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第339號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林奕維



上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第375號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第624號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於無罪部分撤銷。

林奕維犯詐欺得利罪，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟肆佰玖拾元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林奕維明知其所拾獲之鄭麗花VIVO廠牌行動電話、內含門號0000000000SIM卡1枚（下稱系爭手機，所犯侵占遺失物罪部分已判決確定），綁定玉山銀行卡號0000000000000000號信用卡上之資料，係表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，作為發卡銀行允許持卡人以信用卡向特約商號完成信用交易之憑藉，非經持卡人同意，他人不得擅以持卡人之名義，利用信用卡之資訊完成消費交易，竟意圖為自己不法之利益，以上揭行動電話利用其位於宜蘭縣○○市○○路00號000房租屋處之網路設備，於民國107年11月17日登入ITUNES，假冒鄭麗花之名義接續盜刷新臺幣(下同）890元、300元及300元，因而詐得價值1490元之不法利益。

二、案經鄭麗花訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案所引用之供述證據，檢察官、被告林奕維均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。

又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱（見本院卷第230、236至237頁）。

經查：

(一)被告於107年11月17日凌晨3時許，在○○縣○○市○○路○○福利中心旁，拾獲告訴人鄭麗花所遺失，內含0000000000門號SIM卡1枚之VIVO廠牌行動電話1支，竟將之侵占入己等情，業據被告坦承不諱，且此部分事實業經判決確定，可見系爭手機自107年11月17日凌晨3時許即為被告所持有。

又被告嗣以系爭手機利用其向吳文鶱承租、裝設在宜蘭縣○○市○○路00號0樓000房內之中華電信網路設備(IP位址00.000.000.00)，於107年11月17日晚上曾試圖登入系爭手機內設定之告訴人鄭麗花Gmail帳戶([email protected])等事實，亦據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人吳文騫所述出租套房、裝設網路情形相符，並有房屋租賃契約書、Google重大安全警示、IP通聯調閱查詢單可稽(見偵卷〈即108年偵字第624號卷〉第13、14、17至20頁)，此部分事實堪信為真。

(二)告訴人證稱有人於107年11月17日盜刷渠向玉山商業銀行申辦之0000000000000000號信用卡，在iTunesStore消費890元、300元及300元等語(見偵卷第5至7頁，原審卷第167至171頁)；

且卷附玉山商業銀行信用卡帳單亦記載鄭麗花前揭信用卡於107年11月17日在iTunes.Com刷卡消費890元、300元及300元(見偵卷第34至35頁)；

參照美商蘋果亞洲股份有限公司(下稱「蘋果公司」)針對上述3筆信用卡交易所函覆之電子郵件記載交易時間為107年11月17日4時23分33秒、同日4時26分27秒及4時26分45秒，客戶係Taiwan Yilan County Li Hua Chen，郵遞區號260TWN，電話000-000-000，MasterCard(見原審卷第147至151頁)，足認告訴人之玉山銀行信用卡於前揭時間確實遭盜刷上述3筆交易，盜刷的時間距離被告拾獲系爭手機之時間極為接近。

(三)告訴人證稱其申設之gmail帳戶([email protected])，於107年11月17日23時1分收到Google重大安全警示，通知在58分鐘前，IP位置為0000000000之用戶嘗試以密碼登入上述帳戶，業經Google拒絕封鎖等語；

卷附Google重大安全警示亦有同上內容之記載（見偵卷第5至8頁)；

而IP位址0000000000於107年11月17日凌晨0時0分起至同日23時59分59秒為止，均係使用吳文騫所申設、裝置在位在宜蘭縣○○市○○路00號之網路登入等情，此有IP通聯調閱查詢單在卷可考(見偵卷第17頁)；

參以被告供稱「（被害人以google搜尋登入IP位置，犯嫌登入IP為00.000.000.00，經警方通知IP申請人吳文騫到案說明，吳文騫稱該IP安裝在宜蘭市○○路00號供承租房間房客使用，你是否有承祖吳文騫位在宜蘭市○○路00號000房？)有。

(你是否是以租屋處網路IP：00.000.000.00)連線，使用被害人手機上網至iTune,com網站，利用手機内綁定之玉山銀行信用卡（帳號：0000000000000000)至iTune.com網站購物3筆？購買何物？共計盜刷多少金錢？）我有使用該手機接租屋處網路（IP:00.000.000.00)連線」(見偵卷第2、3頁)、「(持有多久丢的？)我放在家沒管他，之後要搬家就沒看到手機，不知道是不是我搞丟的，詳細時間不確定。

(是否持有超過一禮拜？)忘記了，我確定持有前2至3天」(見偵卷第312頁)、「我撿到手機之後，將手機帶回○○路00號的租屋處，後來搬家的時候就不見了。

…。

我有在我住處那邊用告訴人的手機開機，並曾經試圖登入告訴人手機的gmail帳戶，結果失敗被拒絕登入」(見原審卷第108頁)，可見被告於107年11月17日凌晨3時許拾獲系爭手機後至少持有該手機2、3天，其間曾於107年11月17日23時1分之前58分鐘(即當天22時3分)，有使用系爭手機嘗試登入告訴人之gmail帳戶而被拒絕。

(四)告訴人雖證稱運行Android系統之系爭手機設有開機密碼，然被告既供稱伊於107年11月17日22時3分許，有以系爭手機嘗試登入告訴人gmail帳戶，顯見其嘗試登入告訴人gmail帳戶前即可能已順利登入系爭手機之Android系統內，始能為上述操作，自可進一步查看而得知系爭手機內所儲存之告訴人玉山銀行信用卡帳號。

而被告於本院審理時亦供稱撿到告訴人系爭手機，因系爭手機有設定密碼起初打不開，後來用電腦跑解碼程式才打開等語（見本院卷第238頁），可徵被告確曾使用電腦解碼程式開啟系爭手機，益證被告因此得知告訴人手機內綁定玉山銀行信用卡之訊息。

(五)玉山銀行信用卡暨支付金融卡事業處108年9月17日玉山卡(信)字第1080000983號函稱無法提供告訴人之信用卡帳號是否有綁定手機門號之資料(見原審卷第137頁)，告訴人於原審審理時亦稱不知道系爭手機有無綁定玉山銀行信用卡卡號(見原審卷第170頁），可徵刷卡非必使用系爭手機；

而被告既稱其有將告訴人系爭手機內含之0000-000000門號SIM卡拔出來插入其他手機內，撥打自己的手機門號，就可以知道系爭手機的門號（見本院卷第80頁），另被告於本院審理時亦稱可用電腦設備直接登入ITUNES網站消費，但須知道信用卡資料等情（見本院卷第80至81頁），凡此均可證不論是使用系爭手機或利用電腦設備，祇須知道告訴人系爭手機內綁住之玉山銀行信用卡卡號訊息，即可假冒告訴人名義在ITUNES網站進行消費。

(六)另經蘋果公司以電子郵件函覆上開3筆玉山銀行信用卡之消費行為人，所使用email-addr：[email protected]，經查該gmail-addr帳號及0000000000號行動電話申設使用人為俞映竹，此有蘋果公司電子郵件回函及附件資料、臺灣大哥大門號使用人為俞映竹之查詢結果在卷可查（見本院卷第107至110頁、第115至117頁），又證人俞映竹在本院審理時證稱很久之前，我因朋友介紹而認識被告，本案3筆交易不是我購買的，我gmail帳戶是手機門號前加G，密碼則gmail帳號再加g，是換手機時電信人員為我設定的等情明確（見本院卷第231至233頁），而被告亦稱有關俞映竹上開GMAIL帳號及密碼伊是用猜，猜到的等語（見本院卷第237至238頁），而自告訴人之GMAIL帳號，亦是行動電話門號加1個英文字A而來，足見被告確具利用行動電話門號與GMAIL帳號及密碼之關聯性，猜中俞映竹GMAIL帳號及密碼，並於其以告訴人本件玉山銀行信用卡在上開網站消費時，留下使用者即俞映竹之GMAIL帳號密碼等情，足以作為被告任意性自白之佐證，是被告上開自白足以採認。

三、綜上，被告前開犯行，事證已臻明確，洵堪認定，自應依法論罪科刑。

四、按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。

被告上開犯行，希冀免支付消費價金，屬財產上不法利益，核被告此部分所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

原判決未仔細勾稽，且未及審酌被告於本院之自白，遽認被告此部分被訴之犯罪不能證明，而為無罪諭知，其認事用法，均有違誤，檢察官上訴指摘及此，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告本案之前即因犯詐欺罪經判決罪刑確定（非累犯）之素行，有本院被告前科紀錄表在卷可查，竟因上開時地，撿拾素昧平生之告訴人手機1支之犯罪動機，而起意以告訴人手機內綁定之信用卡資訊，上網消費而免付款之不法利益之目的，以冒充告訴人名義在網路上消費之犯罪手段，及本件犯罪取得不法利益之多寡，並犯罪後自偵查中、原審審理時及本院準備程序均否認犯罪，直至本院審理時才坦承犯行之犯罪後態度，且未賠償被害人所受損害，又參酌被告之教育程度為專科畢業、未婚、經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定明明文。

查：被告本件犯行之犯罪所得為1490元之不法利益並未扣案，業據本案認定如前，且犯罪所得亦未實際發還被害人，亦為被告所不爭執，是應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。