臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,358,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第358號
上 訴 人
即 被 告 蔡孟廷



上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第555號，中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵緝字第123號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡孟廷於民國106年8月11日18時33分許，經由通訊軟體結識代號0000000000之女子（真實姓名年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱Ｃ女）而知悉Ｃ女曾遭詐騙集團詐騙新臺幣（下同）9萬元，竟向Ｃ女佯稱其友人可利用國軍軟體透過金融卡定位詐騙集團所在地之方式，為Ｃ女取回遭詐騙之款項等語，使Ｃ女信以為真而於106年8月13日1時許，在臺中市○區○○路000號統一便利商店興大門市門口，將其向中華郵政股份有限公司草屯郵局開立之帳戶00000000000000帳戶（下稱本案郵局帳戶）之金融卡及密碼交予蔡孟廷，詎蔡孟廷收受Ｃ女交付本案郵局帳戶之金融卡及密碼後，竟意圖為自己不法所有，接續於如附表所示之時、地，未經Ｃ女同意，持Ｃ女交付之本案郵局帳戶之金融卡，插入擺放於該處之自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤認蔡孟廷係有權提款之人，而以此不正方法，由自動付款設備提領Ｃ女存放在本案郵局帳戶內之存款共計30萬元。

嗣於106年8月14日0時16分許，蔡孟廷在臺中市○區○○路000號臺中國光路郵局之自動櫃員機提領3萬元（即附表編號10）後，始將Ｃ女所有之草屯郵局帳戶之金融卡返還Ｃ女。

二、蔡孟廷食髓知味，復於106年8月13日23時許，基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向Ｃ女訛稱業已查獲詐騙集團車手，然需提供2萬元用以利誘車手告知詐騙集團基地等語，致使Ｃ女陷於錯誤，隨即於翌日（14日）零時許，在臺中市某公園交付2萬元予蔡孟廷。

嗣因Ｃ女察覺有異而報警處理，經警於106年8月15日1時30分許，在臺中市○區○○街00號旁查獲蔡孟廷並扣得其向Ｃ女詐得之餘款27萬元，始悉上情。

三、案經Ｃ女訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官於言詞辯論終結前（在本院卷第138至139頁）、上訴人即被告蔡孟廷於原審辯論終結前（見臺灣宜蘭地方法院108年度易字第555號卷【下稱原審卷】第74至75頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告蔡孟廷於警詢、偵查及原審審理中供認在卷（見臺中市政府警察局霧峰分局中市警霧分偵字第1060051217號刑案偵查卷宗【下稱霧峰警卷】第8至12頁；

臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22871號卷【下稱偵2287 1卷】第15至16頁；

臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵緝字第12 3號卷【下稱偵緝123卷】第20頁正反面；

原審卷第63頁、第76頁），核與經證人即告訴人Ｃ女（見霧峰警卷第2至5頁；

偵22871卷第25至27頁）分別於警詢及偵查中證述情節相符，並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見霧峰警卷第23至25頁）、贓物認領保管單（見霧峰警卷第27頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見霧峰警卷第28頁正反面）及中華郵政股份有限公司106年11月9日儲字第1060237300號函附之開戶資料及歷史交易清單（見偵22871卷第29至31頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡綜上，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告如事實欄一所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪；

如事實欄二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院98年度台上字第5679號判決意旨參照） 。

本件被告於附表所載之時、地，未經Ｃ女同意，逕持Ｃ女所交付本案郵局帳戶之金融卡，插入擺放於該處之自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤認其係有權提款之人，而以此不正方法，由自動付款設備提領Ｃ女存放在本案郵局帳戶內之存款共計30萬元，係出於同一緣由、目的，並於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極微薄弱，主觀上係基於單一犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯行，在法律上應評價為接續犯，應僅論以一罪。

㈢被告所犯非法由自動付款設備取財、詐欺取財等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重：被告前因①肇事逃逸、過失傷害等案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱原審法院）以100年度交訴字第53號判決分別判處有期徒刑7月 、3月，並定其應執行刑有期徒刑9月，再經本院以101年度交上訴字第56號判決上訴駁回確定；

②傷害（2罪）、侵占（1罪）等案件，經原審法院以102年度侵訴緝字第1號判決分別判處有期徒刑5月、4月、6月，並定其應執行刑有期徒刑1年確定；

③違反妨害兵役治罪條例案件，經原審法院以101年度簡字第105號判決判處有期徒刑3月確定；

④竊盜、侵占、妨害自由等案件（各1罪），經原審法院以101年度易字第277號判決分別判處有期徒刑3月、3月、3月 ，並定應其執行刑有期徒刑7月確定。

上開各罪，嗣經原審法院以103年度聲字第502號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年4月確定，於104年6月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年8月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第47至74頁），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案竊盜、侵占等罪執行完畢後，竟不能謹慎自持又犯本案財產上犯罪之詐欺罪，未能從中獲取教訓而有悔悟，並就罪質相近之罪反覆違犯，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，本院認依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違反罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第339條第1項、第339條之2第1項、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思依循正途獲取財物，反利用Ｃ女法律知識不足且曾遭詐騙之陰影，捏造情詞訛詐Ｃ女而先後詐得32萬元，嚴重侵害Ｃ女之財產法益，所為甚非，兼衡其已坦承犯行，國中肄業之教育程度，已婚育有二子，從事網路直播販賣水產及網路銷售香水等工作暨其犯罪動機、目的、手段與迄今仍未賠償Ｃ女所受剩餘5萬元之損害等一切情狀，分別就被告犯非法由自動付款設備取財罪部分，判處有期徒刑5月；

犯詐欺取財罪部分，判處有期徒刑3月，並定其應執行刑有期徒刑7月，併均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。

並就沒收部分敘明：按犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

本件被告向Ｃ女詐得之32萬元屬其犯罪所得，嗣被告為警查獲時，經警方查扣被告花用剩餘之現金27萬元後已發還Ｃ女，有前述卷附之臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單可參，應認被告之犯罪所得中27萬元部分，有刑法第38條之1第5項規定已實際合法發還Ｃ女之情形，不予宣告沒收或追徵。

至其餘未扣案之犯罪所得五萬元，自應併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：被告經原審判決，認為判太重，依法提起上訴云云。

惟按刑之量定及緩刑之宣告，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第545號判決意旨參照）。

本件原審判決量刑時，業已審酌被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌刑法第57條各款所列情形後而為量刑，並定其應執行刑，已如前述（見理由欄貳四），並未逾處斷刑之範圍，且未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。

從而，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
編號 提領時間 提領地點 提領金額（新臺幣） 1 106年8月13日1時32分許 臺中市○區○○路00號全家便利商店臺中興大門市之自動櫃員機 3,000元 2 106年8月13日1時33分許 同上 2萬元 3 106年8月13日1時34分許 同上 2萬元 4 106年8月13日1時35分許 同上 2萬元 5 106年8月13日1時39分許 臺中市○區○○路000號臺中國光路郵局之自動櫃員機 3萬元 6 106年8月13日1時40分許 同上 4萬元 7 106年8月13日3時9分許 臺中市○區○○路00號統一便利商店新學和門市之自動櫃員機 1萬7,000元 8 106年8月14日零時14分許 臺中市○區○○路000號臺中國光路郵局之自動櫃員機 6萬元 9 106年8月14日零時15分許 同上 6萬元 10 106年8月14日零時16分許 同上 3萬元