臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,380,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第380號
上 訴 人
即 被 告 羅文隆



選任辯護人 何政謙律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第362號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度調偵字第2056號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、羅文隆明知桃園市○○區○○路○○○路00巷○○○○地○○○○○○○○○區○○段0000○0地號，業經公訴人更正為新屋區新生段1184之1地號），係桃園市政府所有，不得任意佔用，竟意圖為自己不法之利益，自民國99年1月1日起至106年2月間某時止，基於竊佔之犯意，提供上開地號如附件土地複丈成果圖A部分所示土地（位置、面積詳如附件土地複丈成果圖A部分所示；

下稱系爭A部分土地），由胡海傑擺設攤位使用，並向胡海傑收取每月新臺幣(下同)4,000元之租金，將系爭A部分土地土地置於自己實力支配下。

嗣於106年2月間，因胡海傑與羅文隆間就擺設攤位問題生有嫌隙，羅文隆向胡海傑表示不再「續租」系爭A部分土地，並在系爭A部分土地擺放機車，以排除胡海傑擺設攤位及他人之使用，猶仍竊佔該土地，將之持續置於自己實力支配下，期間約長達7年2月。

二、案經胡海傑訴由桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）羅文隆固坦承自99年1月1日起至106年2月間某時止，告訴人胡海傑有在系爭A部分土地擺設攤位，且其有向告訴人收取每月4,000元之款項，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：我是承接父親原始設攤位置，我雖然有向地主范姜國勇承租土地，但從來不曾在該處鑑界或測量，根本不知道自己擺設攤位的範圍在哪一筆地號土地，也不知道土地界線在哪裡。

我並沒有將系爭A部分土地占為己有，向告訴人收取4,000元是水費跟清潔費，告訴人擺攤時間也只有幾小時而已。

另外，我只是將機車臨時停放在轉角處，收攤時再騎車回家，並沒有竊佔的犯意或犯行云云（見本院卷第32、33、60、61、131、132頁）。

經查：㈠原審法院於108年5月29日會同桃園市楊梅地政事務所技士，及被告、辯護人、告訴人、證人吳鴻鈺、檢察官等一同至上址，就告訴人指述向被告承租之土地範圍進行履勘、鑑界測量，此有原審勘驗筆錄1份及勘驗照片4張在卷為憑（見原審卷二第136至140頁），依履勘及測量結果，可知上址地號確為桃園市○○區○○段0000○0地號，此有桃園市楊梅地政事務所土地複丈成果圖存卷可稽（見原審卷二第151至170頁，下稱複丈成果圖）。

是縱因告訴人誤認其向被告承租之土地地號為新屋區新生段「1198之2」地號，致起訴書誤載上址土地之地號為新屋區新生段「1198之2」地號，惟嗣經原審履勘及鑑界後，業已確認上址土地地號應為桃園市○○區○○段0000○0地號，公訴人亦於原審當庭更正之（見原審卷二第83、181頁），自無礙於起訴書已特定之犯罪事實同一性，先予敘明。

㈡系爭地號土地之所有權人為桃園市，管理者為桃園市政府養護工程處等情，有桃園市○○區○○段0000○0地號土地登記公務用謄本1份存卷可佐（見原審卷二第46頁），堪認上址土地之所有權人及管理權人均非被告，是被告並無使用、管理及處分上址土地之正當權源，至為明確。

又證人范姜國勇於偵查及原審審理時均證稱：我租給被告使用的土地是桃園市新屋區中正路55巷水溝蓋以內的土地，不含水溝蓋、柏油馬路，而告訴人圈出的地點已經是主幹道中正路水溝蓋，那不是我所管理之土地等語（見偵卷第41頁背面、原審卷二第82頁背面）；

再佐以被告於偵查中亦坦認：胡海傑使用該土地範圍，該土地不是我的，我向范姜國勇承租的地方，不包含胡海傑向我承租的地方，事實上我租給胡海傑的地不是我租的等語（見偵卷第41、42頁），益徵證人范姜國勇出租與被告之土地，並未包含系爭A部分土地，且被告亦知悉其向范姜國勇所承租之土地不包含系爭A部分土地，允無疑義。

是被告辯稱：我雖然有向地主范姜國勇承租土地，但根本不知道自己擺設攤位的範圍在哪一筆地號土地，也不知道土地界線在哪裡云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信㈢其次，告訴人於偵查及原審審理中證稱：我是以每月4,000元之租金向被告承租上址土地；

是從99年1月開始正式以每月4,000元之租金在該處擺攤，被告當時有明白地說4,000元就是租金，我只需從家裡帶一桶水就夠供應攤位使用，生意比較好時會用到兩桶水，如果鞋店有開門的話，會跟鞋店老闆（即吳鴻鈺）拿水，我的攤位幾乎沒有跟被告拿水，且生意結束後，也是自己做清潔的工作等語（見偵卷第40頁背面、原審卷二第76頁背面至77頁），核與證人吳鴻鈺於原審審理時證稱：告訴人在該轉角處設攤，有付租金給被告等語相符（見原審卷二第80頁），此外復有告訴人提出其匯付款項之存款人收執聯5紙在卷可資佐證（見偵卷第25至27頁），堪認告訴人證稱有於上開時間以每月租金4,000之代價向被告承租系爭A部分土地使用等情，應與事實相符。

又參諸被告於原審準備程序中業已自承：告訴人係於99年1月起至106年2月間，每月給付我4,000元等語（見原審審易卷第28頁背面）；

於本院審理時亦坦稱：我的攤位也是租來的，1個月繳4,500元，實際上(向告訴人)收取的水費不是真的算使用水的度數，我認為那4,000元是包含場地的使用費等語（見本院卷第132頁），足認被告自99年1月始至106年2月，每月向告訴人收取之4,000元，確係相當於告訴人使用系爭土地之「租金」無疑，被告辯稱其收取之費用為水費及清潔費云云，顯非事實，難認可採。

㈣再者，告訴人於原審審理時證稱：被告認為在上址土地擺設攤位的人太雜，不肯再租給我，就用兩台機車佔據上址土地，不讓我擺攤等語（見原審卷二第77頁背面），並提出被告停放機車於系爭土地之照片2紙附卷可查（見偵卷第45頁、原審卷二第98頁），而被告於警詢時亦自承：我有跟告訴人說「如果胡海傑再租給那個賣菜的阿婆，我就要把地的使用權收回來」等語（見偵卷第7頁背面）；

於本院審理時亦坦稱：我的機車原先一直都擺在攤子的那一邊，有收錢的話我就停在別的地方，沒有收錢時是停在告訴人擺攤的位置，是我原先出租給告訴人的位置等語（見本院卷第132頁），足見告訴人指稱被告不肯再「出租」系爭A部分土地後，即以機車佔據系爭土地，不讓告訴人擺攤等語，應非無據。

㈤依前所述，被告明知其非系爭A部分土地之所有人或有權管理、使用者，竟自99年1月起至106年2月間，提供該部分土地給告訴人擺攤，並向告訴人收取每月4,000元之租金，於兩人互有嫌隙時，復向告訴人告稱要將「土地使用權收回」等語，甚至於不再「續租」告訴人時，即將機車停放於原來出租給告訴人擺攤之位置，以排除告訴人或他人使用系爭土地，顯見被告自99年1月起至106年2月間，確係以系爭A部分土地使用人之身分自居，將該土地置於自己實力支配之下，並排除他人之使用，足證被告有為自己不法利益之意圖及竊佔之犯行。

㈥綜上，被告前揭所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」

並於同月31日施行，較諸修正前原條文之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，經比較新、舊法結果，修正後之刑法第320條第1項、第2項規定，無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項處斷。

至起訴書雖記載被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟公訴檢察官業於原審當庭補充被告所為亦涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌（見原審卷二第87頁），本院自無庸變更起訴法條。

㈢又刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨、87年度台非字第31號判決要旨參照）。

本件被告自99年1月起至106年2月間，提供系爭A部分土地給告訴人擺攤，並向告訴人收取每月4,000元之租金，此段期間固有持續竊佔系爭土地之行為，然其於最初竊佔之始，竊佔之犯罪行為即已完成，嗣後之竊佔狀態為不法狀態之繼續，應僅論以一罪，附此說明。

三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知其並非桃園市○○區○○路○○○路00巷○○○○○○○○○地號為新屋區新生段1198之2 號，經公訴人於原審當庭更正為1184之1地號，詳如前述) 土地之所有權人，對於該土地無使用管領之權力，亦未向實際所有權人承租上址土地，仍向胡海傑佯稱係上址土地之承租人，並稱可轉租予胡海傑擺放攤位做生意，致胡海傑陷於錯誤，誤認被告有上址土地之使用管理權限，只須繳納租金給被告，即可合法使用上址土地，而自99年1月開始至106年2月止，每月繳納租金4,000元予被告，嗣經胡海傑詢問附近住戶，始知被告並非上址土地之所有權人而受騙。

因認被告亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。

況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

㈢本件公訴人認被告涉有上開刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人胡海傑、證人范姜國勇於警詢及偵查中之證述，證人吳鴻鈺於警詢中之證述、告訴人提供之現場照片10張及存款人收執聯5張、證人范姜國勇提供之土地所有權狀及地籍圖等件，為其論斷之依據。

惟訊據被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：我沒有詐騙告訴人等語。

㈣經查，告訴人於原審審理時證稱：我在99年1月開始固定擺攤後大概半個月，警察跟區公所人員就來取締，我有質疑被告，但被告及他父母都說不要超過紅線就好，直到103年10月間吳鴻鈺才告知我上址土地並非被告所有之土地，但因為我做生意的原則是，警察沒有開單，只要可以做生意，我就會照付租金，而提告是因為被告不租給我了等語（見原審卷二第77頁背面至78頁背面）。

是依告訴人於上址土地開始擺攤後半個月即遭取締，對於上址土地是否係被告所有或得管理使用一情，已生質疑，且在吳鴻鈺告知其上址土地非被告所有或所得管理後，告訴人仍繼續繳納租金予被告，時間長達約2年餘，而係因嗣後被告不願再「出租」上址土地予告訴人，告訴人始提起本件告訴等情觀之，堪認告訴人繳付租金予被告之目的，僅在讓被告同意其得以在上址土地擺攤，不出手阻撓，至於被告是否為上址土地所有權人或管理權人乙節，均非告訴人考量之重點，亦即被告是否為上址土地之所有權人或管理權人，並不影響告訴人繳納租金之意願，告訴人自無因此陷於錯誤之情。

從而，告訴人既無因被告以上址土地所有權人或管理權人自居，而陷於錯誤給付租金，故被告上開所為，尚難逕論以詐欺罪。

此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指之詐欺取財犯行，即屬不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨認被告此部分所為與前揭業經本院論罪科刑之竊佔罪之間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷二第87頁），爰不另為無罪之諭知。

四、駁回上訴之理由： 原審詳為調查，認被告所犯罪證明確，因而適用修正前刑法第320條第2項、刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並說明審酌被告僅圖一己私利即竊佔國有土地，又其竊佔之時間甚長，其犯罪之動機與目的殊值非難，且犯後仍否認犯行，態度不佳，兼衡被告犯罪之手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知如易科罰金，以1千元折算1日之標準。

復就沒收部分說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，被告於原審準備程序中自承：告訴人係從99年1月起至106年2月間，每月給付其4,000元等語（見原審審易字卷第28頁背面），足認告訴人向被告承租上址土地之期間為99年1月起至106年2月等情為真，是被告本案之犯罪所得應為344,000元（計算式：4,000元×86月＝344,000元），該款項雖未據扣案，然仍應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

原審復依據卷內各項證據資料，就被告所辯各節，詳為論述、一一指駁，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，原審另就被告被訴詐欺取財部分，不另為無罪諭知，亦無不合。

被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件
桃園市楊梅地政事務所土地複丈成果圖