臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,395,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第395號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高吉達


上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審易字第3221號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26644號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

高吉達犯攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。

未扣案之犯罪所得三十分鑽戒壹個、珍珠墜飾壹個、金手鍊貳條、金項鍊肆條、金戒指參只、黑色護照包壹個（內有美金貳佰元及國外交通儲值卡貳張）、耳環伍對及零錢包壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、高吉達基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國108年10月9日下午3時許，至高鈺婷位於臺北市○○區○○街00巷0號1樓之住處，持在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性而屬兇器之螺絲起子1支毀壞該處後門旁之紗窗，將手伸入打開後門門鎖後，侵入屋內，竊取高鈺婷所有之30分鑽戒1個、珍珠墜飾2個、金手鍊2條、金項鍊5條、金戒指6只、黑色護照包1個（內有美金200元及國外交通儲值卡2張）、耳環5對及零錢包1個等財物得手後，旋即離去。

嗣高鈺婷於同日下午4時許返家，發現上開財物遭竊，乃報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面後，始查悉上情。

二、案經高鈺婷訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、上訴人即被告高吉達對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一所載被告攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜犯行，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第9至13、67至69頁，原審卷第64、70頁，本院卷第75、96頁），並經證人即告訴人高鈺婷於警詢時證述屬實（見偵查卷第15至17頁），復有現場照片4張及監視錄影畫面翻拍照片20張附卷可稽（見偵查卷第19至30頁）。

是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告確實有為事實欄一所載之加重竊盜犯行，堪予認定。

三、論罪㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，縱非被告所攜往，而在現場取得者亦同（最高法院79年台上第5253號判例意旨參照）。

查未扣案之螺絲起子為金屬製成，且質地堅硬，客觀上已對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性，當屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜罪。

㈡被告前於102年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）先後以102年度簡字第227、1185、1384號判決，分別判處有期徒刑4月、6月、4月確定，並經臺北地院以102年度聲字第1725號裁定應執行有期徒刑1年確定。

同年間，因搶奪案件，經臺北地院以102年度訴字第624號判決分別判處有期徒刑1年6月、10月，應執行有期徒刑2年2月確定，並接續上開案件執行，嗣於105年1月30日縮短刑期假釋出監，假釋期間於105年8月22日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

經審酌被告受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢再為相同罪質之本案竊盜犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、上訴之判斷㈠原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原審以被告所為固屬累犯，但以被告前開構成累犯之竊盜、搶奪等案件與本件情節迥異，且竊盜犯罪時間距本案犯罪已逾6年，認上開相關前科記錄於量刑審酌中之被告素行部分予以參考，即為已足，故不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。

然本院審酌被告構成累犯及本案情節，認仍應適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，業見前述，原審未依累犯規定加重，顯有未合。

⒉本案被告所為如事實欄一所載毀壞紗窗之行為，核屬刑法第321條第1項第2款所規定「毀壞門窗」之加重要件，原判決認被告此部分行為屬「毀壞安全設備」，於法未合。

㈡檢察官循告訴人之請求提起上訴，意旨略以：被告前案執行完畢時為105年8月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，距本件108年10月9日實施加重竊盜犯行日相距約3年，故認被告應無輕視前刑警告效力，應依累犯規定加重其最低本刑，原判決縱認無依累犯加重法定最低本刑之必要，而未加重被告刑罰，亦應於主文諭知被告構成累犯；

另告訴人認其領回之證物與判決書不符、被告自101年起多次為竊盜、搶奪之犯行，原判決量刑過輕等語。

㈢被告上訴意旨略以：我已坦承犯行，知道錯了，原判決量刑過重云云。

㈣查被告竊取之財物為30分鑽戒1個、珍珠墜飾2個、金手鍊2條、金項鍊5條、金戒指6只、黑色護照包1個（內有美金200元及國外交通儲值卡2張）、耳環5對及零錢包1個，及被告於原審準備程序時，當庭返還所竊得之珍珠墜飾1個、戒指3只及項鍊1條，分別經告訴人於警詢及原審準備程序時陳述在卷（見偵字卷第16頁反面，原審卷第64頁），原判決記載關於告訴人所領回之失竊物品，核無錯誤，檢察官此部分上訴理由實屬無據。

再按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，於法定刑度之內，予以量定，並無濫用裁量權之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。

是檢察官及被告均以原判決量刑不當為由，提起上訴，均無可採。

惟檢察官以原判決未依累犯規定加重其刑部分上訴，則屬有理由，是原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。

五、科刑審酌事項：爰審酌被告不思以正途獲取財物，竟攜帶兇器毀壞門窗侵入他人住宅竊盜，不僅危害告訴人財產法益，亦嚴重影響社會秩序及一般人民生活安定之信賴，所生危害非微，其於犯罪後雖坦承犯行，並於原審準備程序時，將竊得之珍珠墜飾1個、金戒指3只、金項鍊1 條，交由告訴人領回（見原審卷第64頁），並與告訴人達成和解，有臺北地院108年度審附民字第54號和解筆錄1份在卷可查（見原審卷第72-1頁），然迄未依和解條件履行，分文未付，業據告訴人陳述在卷（見本院卷第76頁），被告犯後態度難認良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊取財物之價值，及其於本院審理時自承國中畢業之智識程度、目前待業中、經濟狀況勉持，未婚、父母年事已高、均為殘障人士之生活狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

六、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查告訴人之30分鑽戒1個、珍珠墜飾2個、金手鍊2條、金項鍊5條、金戒指6只、黑色護照包1個（內有美金200元及國外交通儲值卡2張）、耳環5對及零錢包1個，均為被告本案竊盜之犯罪所得，除其中珍珠墜飾1個、金戒指3只、金項鍊1條，已發還告訴人，業如前述，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收外，其餘犯罪所得即30分鑽戒1個、珍珠墜飾1個、金手鍊2條、金項鍊4條、金戒指3只、黑色護照包1個（內有金美200元及國外交通儲值卡2張）、耳環5對及零錢包1個，尚未實際合法發還予告訴人，被告亦未依前開和解筆錄之條件賠償告訴人，亦如前述，爰依刑法第38條之第1項前段、第3項之規定，就此部分犯罪所得予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之螺絲起子1支，雖為被告所有供犯本案犯行所用之物，惟未據扣案，亦無其他積極事證足認上開螺絲起子現時尚屬存在而未滅失，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峯提起公訴，檢察官蕭奕弘提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。