臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,399,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第399號
上 訴 人
即 被 告 林鈺翔



（現另案於法務部○○○○○○○執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院108年度審易字第1364號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5735號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林鈺翔於民國108年2月8日踰越安全設備侵入住宅竊盜部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

林鈺翔犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林鈺翔基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國108年2月8日凌晨3時52分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往臺北市○○區○○○路0段00巷0弄00號附近，趁夜深人靜、四下無人之際，攀爬牆壁至上址2樓的浴室窗外，徒手拆下浴室窗扇後由該窗戶侵入楊智鈞之上址住宅（侵入住宅部分未據告訴），竊取楊智鈞所有如附表所示之物，得手後旋即逃逸，並將上開竊得如附表編號1、3之金飾、外幣現鈔，分別變賣予臺北市○○區○○街000號「天秤座鑽金店」及不詳之人，共取得現金新臺幣（下同）9萬6,000元。

嗣楊智鈞返家發覺遭竊後報警處理，經警調閱路口及現場監視器錄影畫面進行比對，查獲林鈺翔與梁秉智（業經原審判決有罪確定）曾於108年2月6日一同至楊智鈞上開住處竊盜，經警通知林鈺翔到案說明時，林鈺翔除承認前揭108年2月6日之竊盜行為外，在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其另於108年2月8日之本案竊盜犯罪前，即坦承有本案竊盜行為，因而接受裁判。

二、案經楊智鈞訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍：上訴人即被告林鈺翔（下稱被告）提起上訴後，於本院審理時就原審判決關於其於108年2月6日與梁秉智共同犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪部分具狀撤回上訴（見本院卷第105頁），而檢察官就原審判決並未上訴，是以原審判決關於被告於108年2月6日與梁秉智共同犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪部分，即已確定，從而本院之審理範圍，僅限於原審判決關於被告被訴於108年2月8日踰越安全設備侵入住宅竊盜部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第103至104頁、第127至128頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5735號卷【下稱偵卷】第13至14頁、第21至22頁、第301頁；

臺灣士林地方法院108年度審易字第1364號卷【下稱原審卷】第144頁、第148頁、第149頁；

本院卷第128至129頁），核與證人即告訴人楊智鈞（見偵卷第79至81頁、第83至84頁）、證人即被告前妻呂佳娟（見偵卷第89至90頁）分別於警詢中證述失竊、變賣贓物等情節大致相符，並有證人楊智鈞提出之失竊清單（見偵卷第97頁）、108年2月8日現場監視錄影畫面翻拍照片15張（見偵卷第139至146頁）、車牌號碼0000-00車輛詳細資料報表（見偵卷第51頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡綜上所述，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布施行，於108年5月31日生效。

修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金 ：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之 。」

經比較新、舊法，108年5月31日生效之刑法第321條規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第321條第1項規定處斷。

㈡次按修正前刑法第321條第1項第2款所指之「門扇」，專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等，門鎖如為附加於門上之掛鎖，固可認為安全設備，倘係毀壞裝置於門內，構成門一部分之鎖，則應認為毀壞門扇（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例、93年度台上字第6727號判決意旨參照）；

又同款所謂「毀」係指毀損，所稱「越」係指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為，使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。

查告訴人住處浴室之窗戶，具有與外隔絕防閑之作用，要屬安全設備無疑；

被告以攀爬牆壁至告訴人住家浴室窗外，徒手拆下浴室窗扇後，自窗戶進入屋內之方式，侵入告訴人住處竊盜等情，既有踰越窗戶而使他人安全設備喪失防閑效用之情，自該當踰越安全設備之要件。

㈢核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。

三、刑之加重、減輕：㈠被告前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審易字第507號判決判處有期徒刑10月確定，於105年4月25日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第37至81頁），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案竊盜罪執行完畢後，竟不能謹慎自持又犯本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

被告於108年2月6日與梁秉智共同至告訴人上址住處行竊後，經告訴人報警處理，再經警方調閱108年2月6日之監視器畫面進行比對，發現被告之影像及其所使用之車輛的車牌號碼，經警通知被告到案說明時，被告於警察尚未掌握確切之證據得以合理懷疑被告除上開108年2月6日竊盜犯行外，尚另涉有本案108年2月8日之竊盜犯嫌前，即主動供承本案竊盜犯行，有臺北市政府警察局南港分局偵查隊調查筆錄在卷可稽（見偵卷第13至14頁），並經證人即承辦本案之警員莊博智於本院審理時到庭證述在卷（見本院卷第125至126頁），足認被告在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其另犯本案竊盜犯罪前，即主動告知有本案竊盜犯行並進而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈢又刑有加重及減輕者，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟本案被告所為合於刑法第62條前段自首規定，爰予減輕其刑，已如前述，原判決未予適用，容有疏誤。

被告上訴就其被訴於108年2月8日踰越安全設備侵入住宅竊盜部分爭執有刑法第62條前段自首減刑規定之適用，為有理由，自應由本院將原判決關於被告於108年2月8日踰越安全設備侵入住宅竊盜部分予以撤銷改判，其所定應執行刑部分，亦失所依據，併予撤銷。

㈡爰審酌被告年值青壯，不思循正道取財，竟圖不勞而獲，擅自窗戶進入告訴人住宅內竊取財物，對告訴人財產法益及社會秩序所造成的危害非輕，其犯後雖能坦承犯行，但迄未與告訴人達成民事和解或賠償所受損害，又依卷附之本院被告前案紀錄表所示（見本院卷第37至81頁），被告除前揭構成累犯的前案紀錄外，尚有多起竊盜前科紀錄，可見其法治觀念淡薄且素行欠佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、自陳高職肄業，從事玻璃安裝工作，月薪約3萬5,000元，尚有1名5歲女兒待其扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收：按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

被告竊得之如附表所示之物，為被告本案竊盜犯行之犯罪所得，均未扣案，亦尚未返還予告訴人，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第1款、第2款，刑法第47條第1項、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳昭瑩提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第 321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 犯罪所得 1 金飾4件 2 現金1萬元（新臺幣） 3 外幣現鈔（含美金、歐元、新加坡幣、港幣、韓元，約價值新臺幣3萬元）