臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,417,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第417號
上 訴 人
即 自訴人 許書欽



自訴代理人 林鳳秋律師
被 告 衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定意見 書之初鑑醫師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院108年度自字第92號，中華民國108年12月31日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決意旨略以：

一、自訴人提起本件自訴，僅於自訴狀中記載被告為「衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定意見書之初鑑醫師」，而未明確記載被告真實姓名、性別、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵。

而自訴人雖聲請法院發函向衛生福利部醫事審議委員會詢問上開鑑定意見之初鑑醫師姓名、年籍等資料，然原審法院就上開事項函詢衛生福利部，經該部函覆略以：醫療鑑定之作業流程，係檢視委鑑機關所送之卷證資料，將有關資料交由與被告醫師學、經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審意見後，再提至本部醫審會審議，由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該案件。

依據醫療糾紛鑑定作業要點規定，醫審會對於鑑定案件之審議，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制，並非個人之意見。

爰歉難提供本部醫審會第0000000號鑑定書之鑑定醫師姓名、年籍、聯絡方式等資料等節，有衛生福利部108年12月24日衛部醫字第1081606527號書函在卷可查（見原審卷第75至76頁）。

因此，本件顯然仍須經過原審法院實質調查，始能確定自訴人欲訴追之對象為何，自難認自訴人提出上開聲請調查之要求，即符合刑事訴訟法第320條第2項第1款所稱「足資辨識之特徵」。

從而，本件自訴人於自訴狀中既未記載刑事訴訟法第320條第2項第1款所規定之事項，而未能表明被告之姓名、性別、年齡、住所、居所或其他足資辨別之特徵，起訴程式即有未備。

二、又本件自訴人提起本件自訴，認被告涉犯業務登載不實犯行，其主張係前因認第三人蔡○○之醫療疏失，導致自訴人之女兒許○○（姓名詳卷）不幸死亡，因而對蔡○○等人提起民事損害賠償訴訟（臺灣臺北地方法院106年度醫字第49號民事案件），為鑑定蔡○○當時醫療處置是否有違反醫療常規，故將全案送請衛生福利部醫事審議委員會進行鑑定，而被告身為衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定意見之鑑定醫師，其於該鑑定報告中不實記載「依醫療常規，對於『沒有脈動』之心室頻脈，必須給予電擊去顫。

本案依病歷紀錄，104年9月11日01：57至03：00病童轉院至馬偕醫院前，係屬『有脈動』之心室頻脈；

故本案104年9月11日01：00至03：30病童轉至馬偕醫院前之其間，在無法提供急救後以加護病房照顧之醫院，醫師未給予電擊去顫、抗心律不整之Lidocaine等藥物治療，並未違反醫療常規」「對於『有脈動」心室頻脈之兒童，在無法提供急救後加護病房照顧之醫院，立即對兒童施以電擊、抗心律不整之Lidocaine等藥物治療與否，目前無醫學文獻證實會影響存活率」等內容，與教科書、醫療文獻及常規認於心律不整之病患生命徵象不穩時，即應給予電擊之適應症不符，被告前開內容記載顯屬不實，而上開鑑定書並在自訴人對蔡○○之民事訴訟案件中提出予法院，影響該民事案件蔡○○應否負擔醫療疏失責任之認定，足生損害於自訴人為主要論據。

然依該自訴事實，本件自訴人主張被告所為登載不實之鑑定報告，僅係自訴人對蔡○○提起民事損害賠償案件中，由法院審酌蔡○○當時對許○○之醫療處置有無過失之參考資料，此由衛生福利部108年12月24日衛部醫字第1081606527號書函內容略以：查本部醫審會受理醫療糾紛之委託鑑定案，係針對委託機關所詢事項，依據其調查所得之事證資料，基於醫學知識及醫療常規，提供書面專業意見供偵查或審判之參考乙節可徵（見原審卷第75頁），亦即，蔡○○於該民事案件應否負有損害責任，法院仍需綜合其他各項事證，依其認事用法之結果，本於職權加以判斷，無論法院做成自訴人之民事請求有理由或無理由之結論，該結論均非被告業務登載不實並據以向法院行使之當然結果，足認自訴人並未因上開業務登載不實文書而直接、同時受有損害，尚非刑法業務上登載不實罪或行使業務登載不實文書罪之直接受害人。

從而，縱如自訴人所指，對自訴人而言，至多僅能認為係因前開業務登載不實之鑑定報告而間接受害，直接受害者應係訴訟上國家司法權之正確行使之公共利益，自訴人既非本件之直接被害人，依法即不得提起自訴。

綜上所述，法院對於案件之審查順序，係先程序、後實體。

對於自訴案件，倘發現有不得提起自訴而提起者，依刑事訴訟法第334條規定，即應諭知不受理判決，自毋庸進行實體審查被告所被訴之事實，是否確實符合犯罪之構成要件。

從而，本件自訴人於自訴狀中既未記載刑事訴訟法第320條第2項第1款所規定之事項，未能表明被告「衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定意見書之初鑑醫師」之姓名、性別、年齡、住所、居所，起訴程式即有未備；

又本件自訴人以被告涉犯前揭罪嫌為由，對被告提起本件自訴，屬不得提起自訴而提起，是依前揭說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。

貳、自訴人上訴意旨略以：

一、本件自訴係針對初鑑醫師之初鑑意見，而非針對委員會評議後之意見內容，因此，初鑑醫師之身分係即可確定之事，因此，原審以鑑定意見係採合議制，而認仍須經過法院實質調查，始能確定自訴人欲訴追之對象為何，誠有誤會本件自訴之事實。

且由原審援引之衛福部回函，可知本件就係依據初鑑醫師之初鑑意見內容後，經審議委員採納出具鑑定書，惟此不能免被告初鑑醫師之登載不實刑責，本件更無因委員會委員採行初鑑醫師之初鑑意見內容，初鑑醫師即可免責之理。

綜上，由該衛福部回函可知，既然確有自訴人所自訴之初鑑醫師存在，且該部亦有該初鑑醫師之資料，自訴人請求原審函請衛福部提供，自符合刑事訴訟法第320條第2項第1款所稱「足資辨識之特徵」，本件自訴程式並無未備之情。

二、於訴訟中呈現之證據資料，是否該當各偽造文書之罪行，本應獨立認定，自不應判決結果係由法院審認而有不同，此就如同常見之訴訟當事人一造提出不實之借據、不實之估價報告書、意見書，縱法院是否採納屬未定，仍無改於登載或製作或行使不實文書之罪行，因此，原審以法院未必作成對自訴人主張有理由或無理由之認定，認自訴人非直接被害人，亦有所誤會云云。

參、按「自訴，應向管轄法院提出自訴狀為之。自訴狀應記載下列事項：一、被告之姓名、性別、年齡、住所或居所，或其他足資辨別之特徵。

二、犯罪事實及證據並所犯法條。

前項犯罪事實，應記載構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所、方法。

自訴狀應按被告人數，提出繕本」，刑事訴訟法第320條第1項、第2項、第3項、第4項分別定有明文，此乃提起自訴之程序上合法要件。

而刑事訴訟法第320條第2項第1款規定自訴狀應記載被告之姓名、性別、年齡、住所或居所，或其他足資辨別之特徵，旨在界定自訴人提起自訴請求法院審判之對象，亦即係為特定刑罰權對象之用，再依刑事訴訟法第343條準用同法第266條規定，自訴之效力不及於自訴人（自訴狀）所指被告以外之人，是必自訴人於自訴狀之被告人別欄將其人列為「被告」，且在犯罪事實、證據中對其有所敘述，始能謂自訴人對該人提起自訴，而為法院審判對象；

又為求客觀確定起訴及法院審理之對象，確保訴訟程序之安定，符合程序正義，起訴之效力應以起訴時為準，舉凡人（被告）、事、時、地均應以起訴之時點定其範圍，此原則當不因案件係由代表國家行使追訴權之檢察官提起公訴或由犯罪被害人（自訴人）提起自訴而有所不同。

次按犯罪之被害人得提起自訴，不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第319條第1項前段、第334條分有明文。

再者，刑事訴訟之目的，固在發現真實，以實現實質之正義，但在手續上亦須兼顧程序之公正，以實現程序之正義；

故刑事訴訟採程序事項先審查之法則，訴訟行為必先具備程序上之合法要件，始能進而為實體事項之認定（最高法院82年度台上字第5868號判決意旨參照）。

是以，自訴程序違背規定者，又不得提起自訴而提起者，均應諭知不受理之判決；

公訴程序中不受理判決得不經言詞辯論之規定，並為自訴程序所準用，同法第334條、第343條、第303條第1款、第307條亦有明定。

經查：

肆、關於本件自訴程式不符刑事訴訟法第320條第2項規定部分：

一、本件上訴人於108年9月20日提起自訴，於刑事自訴狀之當事人欄係記載被告為「衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定意見書之初鑑醫師」，犯罪事實部分則記載：「被告為衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定意見書之初鑑醫師，本身即具衛福部委託「台灣兒科醫學會」甄選通過小兒專科醫師之資格，則就該學會甄選小兒專科醫師唯一指定教科書中所載，小兒心室頻脈應儘快給予藥物或電擊治療之醫療常規事自屬明知，卻於系爭鑑定意見書內載稱「依醫療常規，對於『沒有脈動』之心室頻脈，必須給予電擊去顫。

本案依病歷紀錄，104年9月11日01：57～03：00病童轉院至馬偕醫院前，係屬『有脈動』之心室頻脈；

故本案104年9月11日01：00至03：30病童轉至馬偕醫院前之期間，在無法提供急救後以加護病房照顧之醫院，醫師未給予電擊去顫、抗心律不整之Lidocaine等藥物治療，並未違反醫療常規。」

、「對於『有脈動」心室頻脈之兒童，在無法提供急救後加護病房照顧之醫院，立即對兒童施以電擊、抗心律不整之Lidocaine等藥物治療與否，目前無醫學文獻證實會影響存活率。」

等語，除與前揭小兒科專科醫師甄試唯一指定教科書「NelsonTEXTBOOKOFPEDIATRICS」所載之內容完全相反，並增添同樣該學會出版之小兒急救之教科書「PALS和APLS」所無之內容，亦足生鑑定不公平之損害，而有涉刑法第215條「業務登載不實罪」之嫌」等語，並未明確記載被告「衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定意見書之初鑑醫師」之姓名、性別、年齡、住居所(當事人欄所記載之「台北市○○區○○○路0段000號」，係「衛生福利部」之地址)或其他足資辨別特徵，僅於該狀末者敘明：「關於初鑑醫師姓名年籍資料，敬請鈞院惠准向衛生福利部醫事審議委員會函詢」等語，有刑事自訴狀及自證1至7號證據在卷可稽（原審卷一第7頁至第56頁），此部分事實首堪認定。

二、按我國現行刑事訴訟法制度下，關於犯罪之追訴，採起訴二元主義，除國家訴追主義由檢察官代表國家所提之公訴制度外，亦允許刑事犯罪之被害人，不經檢察官偵查，逕自向法院提起自訴。

然自訴制度設計之目的，係在國家獨攬刑罰權之情況下，為免檢察官消極地不行使國家追訴權力，例外賦予人民（犯罪被害人）得自行開啟刑事訴訟程序之可能，是依刑事訴訟法第319條、第321條、第323條等規定可知，我國仍採「公訴優先」原則。

犯罪被害人原得尋求檢察官以其專業素養及國家賦予諸多權限進行犯罪偵查，惟若犯罪被害人選擇自訴程序而捨棄由檢察官進行犯罪訴追之情形下，依刑事訴訟法第343條規定「自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246條、第249條及前章第2節、第3節關於公訴之規定」，且解釋上刑事訴訟法第161條第1項、第163條規定，原則上於自訴程序亦同適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照），自訴人自應負擔如同檢察官啟動國家訴追之舉證責任。

在此情形下，為合理、有效分配司法資源，刑事訴訟法第319條第2項即規範強制律師代理制度，使具有法律專業知識之律師於提起自訴之初，即協助、代替自訴人提出合乎刑事訴訟法第320條規範之自訴狀，並於日後案件訴訟程序進行中，權衡各項證據之於案件之關聯性、必要性後，協助或代替自訴人向法院提出或聲請證據調查，以補足自訴人法律知識之不足，藉此保障一般民眾（自訴人）之訴訟權，此亦為自訴強制律師代理制度之基本精神。

三、關於如何特定被告之身分或犯罪事實一節，自訴人既捨由檢察官代表國家訴追犯罪之公訴制度而採取自訴程序，則自訴人於本案自訴程序，自應擔當公訴人之角色與功能，亦即在提出自訴狀而繫屬法院之際（前），即應特定其所欲訴追之犯罪主體、犯罪事實及證據，殊不得因其私人查證困難，率將法院視同偵查機關，甚至偵查輔助機關，要求法院無視上開自訴程序之要件，為其調查被告之姓名、年籍等個人資料，甚至要求法院代為特定犯罪事實，並為證據之蒐集調查。

四、本件經原審傳喚自訴人到庭訊問，就本件鑑定醫師為何人乙事，自訴人亦僅陳稱：初鑑醫師要問衛福部才知道，無法從鑑定書得知等語（原審卷第81頁）。

後原審法院依自訴人所請而就上開事項函詢衛生福利部，經該部函覆略以：醫療鑑定之作業流程，係檢視委鑑機關所送之卷證資料，將有關資料交由與被告醫師學、經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審意見後，再提至本部醫審會審議，由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該案件。

依據醫療糾紛鑑定作業要點規定，醫審會對於鑑定案件之審議，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制，並非個人之意見。

爰歉難提供本部醫審會第0000000號鑑定書之鑑定醫師姓名、年籍、聯絡方式等資料等節，有衛生福利部108年12月24日衛部醫字第1081606527號書函在卷可參（見原審卷第75至76頁），已稱並無初審醫師之年籍資料可以提供。

又本院再次函詢衛生福利部請其提供初審醫師之年籍資料，惟經該部函覆以：依據醫療糾紛鑑定作業要點規定，醫事審議委員會對於鑑定案件之審議，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制，並非個人之意見。

爰歉難提供本部醫事審議委員會第0000000號鑑定書初審醫師之年籍資料等語，有衛生福利部109年4月29日衛部醫字第1090114950號書函在卷可查（見本院卷第59頁），仍無法提供自訴人欲自訴被告之年籍資料。

則自訴人於自訴狀中既未記載刑事訴訟法第320條第2項第1款所規定之事項，未能表明被告之姓名、性別、年齡、住所、居所或其他足資辨別之特徵，復經本院以自訴人提供之方式查證，亦無法特定自訴人欲自訴何人，則本件對於被告之起訴程式即屬不備，原審不經言詞辯論，依刑事訴訟法第343條、第307條、第303條第1款規定，諭知本件自訴不受理之判決，經核並無違誤。

伍、關於自訴人是否有權提起本件自訴乙節：

一、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項前段定有明文；

惟此之所謂被害人，係指犯罪當時之直接被害人而言（最高法院56年台上字第2361號、68年台上字第214號判例意旨參照），是以必其人之法益由於犯罪行為直接所加害，始得提起自訴，若須待乎他人之另一行為而其人始受損害者，即非因犯罪直接所受之損害，不得提起自訴。

至個人與國家或社會，因犯罪而同時被害者，該被害之個人，固亦得提起自訴，但所謂同時被害，自須個人之被害與國家或社會之被害由於同一之犯罪行為所致，若犯罪雖足加國家或社會以損害，而個人受害與否，尚須視他人之行為而定者，即不能謂係同時被害，仍難認其有提起自訴之權。

次按被告所具之驗斷書當屬鑑定性質，其書面與言詞陳述性質相同，如有虛偽陳述，在他人是否因此被害，尚繫於執行審判或偵查職務之公務員採信其陳述與否而定，該他人並非因其偽證行為而直接或同時受有損害，即與刑事訴訟法第319條所稱之被害人不相當，無提起自訴之權（最高法院48年台上字第347號判例意旨參照）；

又醫療機構於法院刑事案件審理中所回覆之函文內容，應視法院函查事項為何而有相當於鑑定或書證之性質，應與言詞陳述性質相同，苟經法院予以斟酌採擇，並據以引用於判決文內，致該判決結果有不利於他人（如該案被告、自訴人）之情形，縱該函文內容不實，惟該他人是否因此被害，尚繫於執行審判之法院採信其陳述與否而定，要僅係間接被害而非直接被害，自與刑事訴訟法第319條第1項前段所稱之被害人不相當，並無提起自訴之權（最高法院84年台上字第4093號、84年台上字第4099號等判決要旨參照）。

二、觀諸自訴意旨所指述之內容，係自訴人對訴外人蔡○○等人提起損害賠償之民事訴訟程序中（即原審法院106年度醫字第49號民事案件），因被告登載不實之初鑑意見內容，經衛生福利部醫事審議委員會採納後出具第0000000號鑑定書而函覆原審法院行使。

依該自訴事實，被告業務上登載不實之鑑定報告，僅係自訴人對訴外人蔡○○等人另案提起損害賠償之民事訴訟中，由法院審認訴外人蔡○○當時對許○○之醫療處置有無過失、訴外人蔡○○等人是否應負民事賠償責任及自訴人請求損害賠償有無理由等之部分參考資料而已，亦即，自訴人於該民事事件之請求有無理由，法院仍需綜合其他各項事證，依其認事用法之結果，本於職權加以判斷，無論法院做成自訴人之民事請求有理由或無理由之結論，該結論均非被告業務登載不實並據以向法院行使之當然結果，自堪認自訴人並未因上開業務登載不實文書而直接、同時受有損害，並非刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之直接受害人，縱因法院採用鑑定報告而使自訴人蒙受敗訴判決，仍無礙其非直接被害人之認定，至多僅能認為其係因前開業務登載不實之鑑定報告而間接受害，直接受害者應係衛生福利部醫事審議委員會對所出具鑑定書內容之正確性及訴訟上國家司法權之正確行使之公共利益，而非自訴人個人私益，是自訴人既非本件之直接被害人，依法自非適格之自訴權人，自不得提起本件自訴。

三、綜上，原審以自訴人並非其所指訴犯罪事實之直接被害人，而依刑事訴訟法第319條第1項前段、第334條、第343條、第307條規定，不經言詞辯論，逕諭知本件自訴不受理之判決，經核於法並無不合。

陸、綜上所述，本件自訴人雖對被告提起自訴，惟其於自訴狀並未記載被告之性別、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵，其法律上必備程式即有欠缺；

又自訴人並非本案之直接被害人，依法不得提起自訴而提起，原審依前揭規定，不經言詞辯論而諭知本件自訴不受理，經核尚無違誤。

自訴人提起上訴，徒執前詞而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日