臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,418,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第418號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 徐清淵


陳勝發


上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審易字第2728號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第2352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐清淵、陳勝發共同基於傷害之犯意聯絡，於民國108年5 月5日下午2時10分許，在臺北市中山區雙城街17巷巷口，分持甩棍、枴杖及以徒手毆打之方式，毆打林增禮及方清柳，致方清柳受有頭部及臉部挫傷、右小腿挫傷併撕裂傷、結膜下出血等傷害，林增禮則受有頭部、下背、骨盆、手部挫傷等傷害。

二、案經林增禮、方清柳訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。

又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。

倘被告於第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查被告徐清淵、陳勝發於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，然被告徐清淵、陳勝發於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，而本案下述據以認定被告徐清淵、陳勝發犯罪之供述證據，檢察官於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院卷第59至60頁），被告徐清淵於原審審理及本院準備程序（見原審卷第58至66頁、本院卷第59至60頁）、被告陳勝發於原審審理時（見原審卷第58至66頁）亦未爭執其證據能力，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。

㈡又本院下列所引用之非供述證據之證據能力，核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，審酌前揭非供述證據亦無信用性過低之疑慮，且與被告犯行之認定具關聯性，並經本院於審判期日依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及同法第159條之4規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由被告徐清淵、陳勝發經合法傳喚無正當理由未於本院審理期日到庭，惟上揭事實，業據被告徐清淵於警詢、偵查、原審及本院準備程序（見偵卷第21至25頁、99至100頁、第125頁、原審卷第59頁、第64頁、本院卷第59頁）、被告陳勝發於警詢、偵查及原審坦承犯行（見偵卷第34至35頁、第125頁），並經證人李金澤於警詢（見偵卷第63至65頁）、證人即告訴人林增禮、方清柳於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第39至41頁、第51至55頁、第124至126頁），並有馬偕紀念醫院診斷證明書（見偵卷第43頁、第145、147、149、151頁）、現場監視器錄影畫面翻拍照片8張（見偵卷第67至73頁）、被害人長褲血跡照片、破損之眼鏡、柺杖、背包、手機照片（見偵卷第167至175頁）在卷可佐，本件事證明確，被告2人共同傷害犯行足堪認定，應依法論科。

三、法律適用

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告2人行為後，刑法第277條第1項規定業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行。

修正前第277條第1項法定刑原為「3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高為30倍，亦即，處新臺幣3萬元以下罰金，修正後刑法第277條第1項法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第277條第1項規定。

㈡核被告2人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪（共2罪）。

上開犯行，被告2人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告2人先毆打告訴人方清柳，而告訴人林增禮見狀上前制止，再遭推打，因而造成告訴人方清柳、林增禮受有如起訴書所載之傷害，其各次傷害之時間雖甚為接近，且均在同一地點所為，然係分別侵害分屬不同告訴人之身體法益，應認被告2人均係分別起意所為，應予分論併罰。

㈢又被告陳勝發前於103年間，因公共危險案件，經臺灣士林地方法院103年度審交訴字第98號判決判處有期徒刑1年2月確定，並於105年10月13日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可查（見本院卷第29至39頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯；

惟被告前開構成累犯之前科係肇事逃逸案件，與本案傷害犯行之罪質、犯罪情節、動機有別，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨參酌後，無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

四、上訴駁回之理由

㈠原審審理後，以被告2人共同傷害犯行事證明確，適用修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告2人與告訴人方清柳、林增禮均素不相識，未明究理即率而持甩棍、枴杖傷害告訴人2人，致告訴人2人各受有如起訴書所載之傷勢，所為誠有不該；

惟念被告2 人始終坦承犯行之態度，及雖有意願與告訴人2人和解，但因未與告訴人2人取得共識致和解未成立，兼衡被告2人之犯罪動機、手段，暨其等2人於原審審理時自陳從事之職業、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，就被告2人所犯傷害罪2罪均各量處有期徒刑3月、3月，均應執行有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。

並說明：供被告2人本件犯行所用之甩棍1支及枴杖1支，既均未經警查扣，且該枴杖為告訴人林增禮所有，卷內亦無積極證據足認該甩棍為被告2人所有，爰均不另為沒收之諭知。

經核原審並無違誤，量刑亦屬妥適，原判決應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：⒈告訴人方清柳、林增禮具狀聲請檢察官上訴意旨略以：被告2人於案發當日下午13時許即在告訴人方清柳家中門口守候，若被告2人與告訴人方清柳素不相識，豈會知悉告訴人方清柳家之地址，且被告2人隨身攜帶甩棍，應係受人教唆預謀犯案，且被告2人下手非輕，而告訴人林增禮年事已高，尚遭被告2人毆打，原審量刑可易科罰金，造成告訴人2人恐懼等語，因之請求檢察官上訴。

⒉查告訴人2人莫名於路上遭被告2人毆打，而被告2人均僅以打錯人一語帶過，雖被告均坦承犯行，然其犯後態度並未展現對告訴人2人之歉意，難認有何悔意，且被告2人若發現認錯告訴人方清柳，為何還要攻擊旁邊年事已高之告訴人林增禮，其所辯打錯人是否合理，尚值商榷。

而被告等人犯後未能與告訴人和解並賠償告訴人損害，並造成告訴人生活上之恐懼，原審量刑過輕，尚難認適法妥適。

爰依法提起上訴等語。

㈢經查：⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

告訴人雖主張被告2人應係受他人教唆，惟被告2人固坦承有本件共同傷害之犯行，惟均否認係受他人教唆，縱認渠等於案發前已現身該處，所辯打錯人之說詞是否屬實，非無可疑，然得否僅執此即逕認被告2人確係受他人教唆始犯本案，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官於本案偵查結果亦未認定被告2人係受他人教唆而毆打告訴人，依罪證有疑利歸被告原則，本案尚難遽行認定被告2人係受人教唆，原審就此自無違誤之處。

⒉按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度，僅為量刑之一端，其中有無與告訴人達成和解而賠償損失，只為認定犯後態度事由之一；

被告於刑事訴訟程序若能一併達成民事和解效能，固有助於彌平紛爭，但若一次終局解決糾紛的努力失效，告訴人仍得循民事訴訟程序尋得救濟。

⒊檢察官雖執前詞主張量刑過輕，惟達成和解與否等行為後的事實，固得作為量刑參酌，然原審業已將雙方未能取得共識達成和解之情納入量刑審酌因素，並已依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。

⒋綜上，檢察官執前開情詞提起上訴，認量刑過輕，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已審酌之事項，再為爭執，為無理由，應予駁回。

五、被告徐清淵、陳勝發經合法傳喚，於審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官盧慧珊提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。