臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,427,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第427號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 盧宏彥


上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第118號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第733號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

盧宏彥犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、盧宏彥於民國104 年至105 年間經營中古車買賣事業，為從事業務之人。

而於104 年11月間某日，在其所經營位於桃園市南崁區南崁交流道附近之洗車廠，其以新臺幣（下同）220 萬元之價格，將楊維漢所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車（現車牌號碼為：APD-0111號，下稱上開自小客車）出售給吳信璋，並辦理過戶予吳信璋指定之友人蔡咏雪。

嗣吳信璋發現上開自小客車之車身號碼與車籍資料所載不符而質問盧宏彥，盧宏彥乃承諾吳信璋以200 至220 萬元（起訴書誤載200 萬元，經檢察官於原審當庭更正）之價額代為出售上開自小客車，吳信璋遂於105 年2 月24日前某日，委託友人孫啓中將上開自小客車駛回上開盧宏彥所經營之洗車廠而交給盧宏彥持有，同時交付行照及汽車牌照登記書等辦理過戶之資料予盧宏彥。

詎盧宏彥為償還其積欠呂紹祺（原名呂昱賢）之債務，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，對其因從事中古車買賣業務所持有之上開自小客車，變易持有為所有之意思，而將之侵占入己，並於105 年2 月24日前某日，交付上開自小客車及辦理過戶之資料予不知情之呂紹祺，以抵銷165 萬元之債務，呂紹祺復於105 年2 月24日完成過戶登記。

二、案經吳信璋訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告盧宏彥於原審準備程序時就供述及非供述證據之證據能力均表示同意有證據能力（見原審易字卷一第16頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告盧宏彥於原審審理時固坦承伊於案發時係經營中古車買賣事業，而於104 年11月間某日，在伊所經營位於桃園市南崁區南崁交流道附近之洗車廠，以220 萬元之價格，將楊維漢所有之上開自小客車出售給告訴人吳信璋，並辦理過戶予告訴人指定之友人蔡咏雪。

嗣後因告訴人發現上開自小客車之車身號碼與車籍資料所載不符而質問伊，伊乃承諾告訴人以200 至220 萬元之價額代為出售上開自小客車，告訴人遂於105 年2 月24日前某時許，委託友人孫啓中將上開自小客車駛回伊所經營之洗車廠而交給伊持有，伊再將上開自小客車交付呂紹祺持有等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊沒有欠呂紹祺160 萬元之債務，只有欠30萬元，孫啓中把車開回來伊的洗車廠，當天伊有請呂紹祺來牽車，呂紹祺應該是當天或隔天就把車牽走，因為那部車是從呂紹祺那邊來的，所以請呂紹祺買回去或是轉售，伊並無將上開自小客車的行照交給呂紹祺，該車的行照是因伊的疏忽放在車上，但伊沒有向告訴人說這台車是呂紹祺牽去處理，而伊也沒有要讓呂紹祺過戶的意思云云（見原審易字卷二第120至125 頁）。

二、經查：

（一）前揭被告於案發時係經營中古車買賣事業，而於104 年11月間某日，在被告所經營位於桃園市南崁區南崁交流道附近之洗車廠，以220 萬元之價格，將楊維漢所有之上開自小客車出售給告訴人，並辦理過戶予告訴人指定之友人蔡咏雪。

嗣後因告訴人發現上開自小客車之車身號碼與車籍資料所載不符而質問被告，被告乃承諾告訴人以200 至220 萬元之價額代為出售上開自小客車，告訴人遂於105 年2 月24日前某時許，委託友人孫啓中將上開自小客車駛回被告所經營之洗車廠而交給被告持有，被告再將上開自小客車交付呂紹祺持有等情，業據被告於原審審理時坦白承認（見原審易字卷二第119 至123 頁），並核與證人即告訴人吳信璋於檢察官訊問及原審審理時所具結證述之情節一致（見他卷第58至59頁；

偵卷第11頁；

原審易字卷二第101 至107 頁），且經證人呂紹祺、孫啓中於檢察官訊問及原審審理時具結證述甚詳(見他卷第80至81頁；

原審易字卷二第92至100頁、第109 至111 頁)，另由證人楊維漢於檢察官訊問時具結證述在卷（見偵緝卷第39頁），復有交通部公路總局臺北市區監理所士林監理站106 年5 月25日北市監士站字第1060067135號函暨檢附APD-0111（前車號0000-00 ）號小客車之汽車車主歷史查詢、汽車異動歷史查詢、陽信商業銀行104 年11月19日匯款收執聯照片1 張（匯款人：吳信璋、收款人：盧宏彥）、國泰世華商業銀行存摺影本、國泰世華商業銀行106 年6 月3 日國世南崁字第1060000015號函暨交易明細紀錄及對帳單、被告匯款給楊維漢之匯款交易明細各1份，及交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站106 年7 月4 日竹監桃站字第1060143307號函暨附件APD-0111（原車號：0000-00 ）號小客車過戶資料5 紙在卷可稽（見他卷第6 至7 頁、第23至25頁、第26頁、第38頁、第69至74頁；

偵卷第21頁），是此部分事實，堪以認定。

（二）又證人呂紹祺於檢察官訊問時具結證稱：上開自小客車有過戶登記給蔡咏雪，後來被告說對方嫌車子太老、有問題、車況也不太好，伊就跟楊維漢說車子要不要買回來，楊維漢沒有回應伊，當時剛好被告欠伊好幾百萬，伊就說「不然你車子過戶給我抵債」，過戶給伊時是伊自己去桃園監理站辦理的，是被告親自將蔡咏雪的身分證影本交給伊，並帶伊去八德附近的宮廟牽車子，因為有蔡咏雪的身分證影本伊就能辦理，伊是請新光汽車商行代辦等語（見他卷第81至82頁），復於原審審理時具結證稱：被告說這部車蔡咏雪那邊的人說不要了，伊有問原車主楊維漢，楊維漢也沒有說什麼，但被告跟伊說他把錢還給對方了，所有權是他的，剛好被告當時欠伊300 多萬元，伊說「那車是你的，你這台車就給我抵債165 萬元」，談這件事情的時候，車子是在被告的洗車廠，後來再去牽車時是到一間宮廟，被告把車子放在那裡，是被告載伊過去牽車的，過戶資料也是被告交給伊的，因為當初楊維漢這台車賣165 萬元，所以伊提議抵165 萬元，被告有同意，才把資料交給伊並且帶伊去牽車，伊是在105 年2 月24日過戶到伊名下，是伊自己請代辦的人在桃園監理站辦的。

被告之前幫伊賣一台賓士C250車，價值約125 萬元；

一台LEXUS RX300，價值100 至150萬元，這2台車被告賣掉也沒拿錢給伊。

還有一台馬自達20、30多萬元，當時被告賣給伊朋友吳聲偉，但後來發現這台車有貸款，根本不能買賣，最後這台車被原本銀行拖回去了，這筆錢伊已經還給伊朋友吳聲偉，還有一些零碎的錢，大概是欠300 多萬元等語（見原審易字卷二第94至97頁、第99頁）。

觀諸前揭證人呂紹祺先後所為證述，互核尚無未合，亦有證人呂紹祺於106 年10月18日所提出之AJP-5363汽車買賣契約書、被告之行照、汽車保險證、103 年7 月31日汽車檢驗書、桃園市政府警察局八德分局大安派出所受理刑事案件報案三聯單（報案人吳聲偉）、105 年5 月17日郵局存證信函，及被告給予證人呂紹祺支票之跳票證明等件在卷可憑（見偵卷第22至28頁、第30至34頁），況被告迭於偵查、原審審理時均就伊確實有積欠呂紹祺債務一節供明在卷（見偵緝卷第19頁反面、第31頁反面至第32頁；

原審易字卷二第123頁），堪認證人呂紹祺上開證述情節，應屬非虛。

（三）復佐以證人吳信璋於檢察官訊問時證稱：伊於104 年11月間，以220 萬元向被告買一台賓士車，後來車子交付給伊使用，伊發現車籍資料與車身號碼不符，伊跟被告說此事，被告說他會處理，過了1 、2 個月，被告請他太太開另一台車過來說先抵押給伊使用，請伊有空把賓士車開回去給他，伊就請孫啓中幫伊把賓士車開回去給被告，開車過去給他時，有把行照、汽車牌照登記書一併交給被告，過2 個月之後，被告的太太打電話給伊說要用車，所以把原本抵押給伊的車開回去，之後伊就聯絡不到被告，被告當時有說要給他一個期限，若他沒有原價賣掉這台車，就會跟伊原價買回，伊等一開始沒有定期限，但他每次都說下禮拜，一延再延，伊不知道這輛車於105 年2 月24日過戶給呂昱賢等語（見他卷第58頁反面至59頁），並於原審審理時具結證稱：伊有以220 萬元價格向被告買古董賓士車，購買後1 個月，伊發現車身號碼與車籍資料不符，伊跟被告表示說伊不想買了，被告說他會負責，伊請孫啓中將車開到被告的洗車廠，並且跟被告說所有相關證件是放在車子的手套箱或是側門的箱子，被告就說好，交車子給被告後，伊平均每周會問被告1 、2 次處理的情形，被告有曾經向伊表示已經賣掉，伊就問被告錢何時可以給伊，但被告又說其實他沒有賣掉，他跟伊買回來也可以，被告有很多講法，但後來被告就不見了，伊是到開庭的時候才知道車子被過戶等語（見原審易字卷二第101 至105 頁），而證人孫啓中亦於檢察官訊問及原審審理時均具結證稱：告訴人有請伊將告訴人的賓士車開到桃園一間洗車廠，伊到洗車廠後就將車輛交付給在洗車廠內的一名男子，除了交付車子外，還有交付一個牛皮紙袋，紙袋內我看到有行照等語（見他卷第80頁反面；

原審易字卷二第110 至111 頁），足見告訴人確有將上開自小客車及車輛之過戶資料交給被告，而被告從未告知告訴人上開自小客車係交由呂紹祺處理之情事，益徵證人呂紹祺前揭證稱：被告跟伊說他把錢還給對方了，所有權是他的，所以同意把車過戶給伊抵債，並且將車輛及過戶資料交給伊等語，符實可採。

稽此，被告具有為自己不法所有之意圖，並將上開自小客車及過戶資料交予呂紹祺，以抵銷165萬元之債務，而將上開自小客車侵占入己等情，亦堪認定。

（四）被告固執以前揭情詞置辯，惟核與上開各項事證有間，已難遽採。

況倘非被告提供，證人呂紹祺如何能取得上開自小客車之過戶資料，且若被告所辯上開自小客車係交給呂紹祺轉賣等情為真，則於告訴人向被告詢問上開自小客車處理情形時，衡情被告應可向告訴人轉告上情，實無由先向告訴人陳稱已賣掉，復改稱沒賣掉，可以將上開自小客車買回云云，甚至最終避不見面。

至被告雖於原審提出車牌號碼000-0000號自用小客車行照影本1 份、車輛照片2 張及數名穿著黑衣服男子之照片3 張（見原審易字卷一第30至31頁），並辯稱：呂紹祺找黑衣男子來伊家恐嚇，說伊欠這台車的維修款，要伊簽本票，另外要一起結算伊跟呂紹祺之間的合夥，所以要伊簽的金額是200 萬元，這群人在外面叫囂還有開槍，伊爸爸有打110 報警等語（見原審易字卷一第28頁反面），然車牌號碼000-0000號自用小客車之糾紛與本案無關，自不足憑以逕為被告有利之認定。

職是，被告前揭所辯各節，難認有據可採。

三、綜上所述，被告所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、被告行為後，刑法第336條第2項規定業經總統於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，關於刑法第336條第2項之法定罰金刑部分，依本次修正前規定為3千元以下罰金，並依刑法施行法第1條之1第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項明定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，提高至9萬元以下罰金，而本次修正後刑法第336條第2項之法定罰金刑部分，為9萬元以下罰金，依上開刑法施行法規定則無庸再為提高，是此部分罰金最高數額之修正，修正前、後之法律規定，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。

二、按侵占業務上持有物之罪，以其侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件。

且侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。

據前所述，被告於案發期間，係經營中古車買賣業務，負責收受或保管買賣雙方交付之車輛或金錢，為從事業務之人，其將業務上所持有即告訴人所委託出售之上開自小客車，以交付於己身債權人抵償債務之方式，變易持有為所有之意思，而將之予以侵占入己，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）原審判決就沒收部分認定本件未扣案被告侵占之自用小客車（現車牌號碼為：APD-0111號）1 輛，為其犯罪所得，未實際合法發還被害人，然依據交通部公路總局臺北市區監理所士林監理站106 年5 月25日北市監士站字第1060067135號函暨檢附APD-0111（前車號0000-00 ）號小客車之汽車車主歷史查詢、汽車異動歷史查詢資料，已過戶登記由呂紹祺取得所有權（見他卷第23至25頁），堪認該犯罪所得已全部不能沒收，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定追徵其價額，而於主文欄諭知「未扣案不能沒收之犯罪所得自用小客車（現車牌號碼為：APD-0111號）壹輛，追徵其價額」，與本院所為之認定不同，詳如後述，尚有未洽。

（二）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

查被告經營中古車買賣業務，負責為買賣雙方收受或保管交易之車輛或款項，竟未能謹守業務分際，貪圖私利，利用職務之便，侵占其業務上所持有保管之上開自小客車，違背誠信及職業道德，造成告訴人所受之損害非輕，且迄今仍未與告訴人達成和解並賠償損失，是認原審就被告量處法定最低刑度即有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日，尚屬過輕，客觀上並非適當，而有違罪刑相當之原則。

二、檢察官執以告訴人遭被告侵占之車輛價值高達市價220萬餘元，相較於原判決對被告所處如上之刑度，比例上有失均衡，是原審判決實有量刑過輕而難收矯正之情事，不符比例及公平原則，自難認原判決妥適等詞提起上訴，指摘原審判決不當，應為有理由，詳如前述。

三、據上，檢察官上訴意旨並非無理由，而原判決既有上開可議之處與量刑不當之瑕疵，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告為圖自己不法所有，竟利用職務之便，侵占其業務上所持有之上開自小客車，違背從事中古車買賣業務之誠信及職業道德，所為非是，嚴重影響社會交易秩序，犯罪情節實屬非輕，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，而被告亦迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、從事修車工作、經濟狀況不佳之生活狀況（見原審易字卷二第125頁），及其素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

伍、沒收部分：

一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。

又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

。

二、關於被告上揭事實欄一所示業務侵占犯行不法所得之沒收，因被告實際犯罪所得係上開自小客車，原應沒收上開自小客車，惟據前述，被告已將上開自小客車抵償債務，並過戶登記由呂紹祺取得所有權，無從證明呂紹祺係屬惡意，並涉及權利歸屬之紛爭，而無從沒收該不法所得上開自小客車，則基於刑法第38條之1第4項之規定，自僅能依法沒收被告變得之款項，並參酌刑法第38條之2第1項規定，得由法院以估算認定之。

據上開證人吳信璋於檢察官訊問及原審審理時之證述，固可知證人吳信璋係以220 萬元之價格，向被告購買上開自小客車，惟證人呂紹祺則於原審審理時就被告以上開自小客車抵償165萬元之債務一節具結證述明確，該抵償債務之金額，其性質即屬於被告犯罪所得變得之物，是認被告因遂行上揭事實欄一所示業務侵占犯行之犯罪所得，應為165萬元，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第336條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄒茂瑜、黃鈺斐提起公訴，檢察官林鋐鎰提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。