臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,452,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第452號
上 訴 人
即 被 告 許易仁



上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第799號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29684號、108年度偵字第6287號、第6288號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許易仁共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元及HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、許易仁依一般社會生活之通常經驗，得預見非有正當理由，徵求他人之金融帳戶資料抑或代為提領款項，其目的多係欲藉以取得不法犯罪所得而遂行財產犯罪，竟為賺取報酬，允依張晨陽（另簽分偵辦）指示，提供自己之金融帳戶資料，並領取自己帳戶內不明來源之款項。

雙方謀議既定，許易仁即基於共同詐欺取財之不確定故意，於民國107年10月2日前某日，將其申辦之合作金庫商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱合庫帳戶）資料提供予張晨陽，張晨陽則於107年10月2日上午某時許，撥打電話向黃珍珍佯稱包裹有毒品，但若匯款新臺幣（下同）178萬元，緝毒專員許易仁能處理好云云，致黃珍珍陷於錯誤，於同日15時22分許，如數匯款至許易仁前開合庫帳戶內。

張晨陽先於同日15時48分許，在彰化縣○○鎮○○路000號合作金庫商業銀行北斗分行，持許易仁前開合庫帳戶提款卡確認入帳後，許易仁即依其指示提領3萬元交予張晨陽，復陸續在不詳地點，分5次共提領7萬元交予張晨陽，最後於107年10月3日上午9時許，在合作金庫商業銀行林口分行，臨櫃提款154萬元交予張晨陽，許易仁因此獲得19萬元報酬。

嗣經警於107年10月10日中午12時50分許，經許易仁同意而搜索其位於桃園市○○區○○路000號9樓住處，扣得HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、合庫帳戶存摺1本、提款卡1張及其因犯罪所得之報酬現金2萬元，始循線查悉上情。

二、案經黃珍珍告訴暨嘉義市政府警察局第一分局及彰化縣警察局北斗分局報告臺灣嘉義地方檢察署及臺灣彰化地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告許易仁於本院準備程序中，表示同意具備證據能力（本院卷第100至101頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告許易仁固不否認於上揭時地提供其合庫帳戶資料供張晨陽使用，並將告訴人黃珍珍匯入款項領出交付張晨陽等節，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊是因為張晨陽表示因為稅金問題，要向伊借用銀行帳戶以匯款，伊才會提供合庫帳戶帳號予張晨陽，並領取匯入伊合庫帳戶款項後交付張晨陽，伊沒有詐欺取財之犯意云云。

二、經查㈠被告於上揭時間，將其申辦之合庫帳戶資料提供予張晨陽使用，又告訴人黃珍珍於107年10月2日上午某時，因接獲佯稱包裹有毒品，需匯款178萬元以處理此事之來電，因而於同日15時22分許，如數匯款至被告之合庫帳戶內；

嗣於同日15時48分許，張晨陽在彰化縣○○鎮○○路000號合作金庫商業銀行北斗分行，先持被告之合庫帳戶提款卡確認入帳後，被告即依指示當日共提領10萬元交予張晨陽，再於107年10月3日上午9時許，在合作金庫商業銀行林口分行，臨櫃提款154萬元交予張晨陽等節，為被告所不否認，且有證人黃珍珍於警詢中、證人張晨陽於原審審理中證述在卷可憑（嘉義市政府警察局第一分局刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第12至14頁；

原審易字卷第175至186頁），復有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第16至27頁）、臺灣銀行匯款申請書回條聯1紙；

黃珍珍臺灣銀行存摺封面影本、合作金庫銀行取款憑條影本、被告之合庫帳戶交易明細、存摺封面、內頁交易明細、金融卡正反面影本各1份（警卷第28至34頁）、監視器翻拍畫面擷圖6幀、搜索現場暨扣案物照片2張（警卷第39至41頁）、嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單各1 份（警卷第42至45頁）、內政部警政署刑事警察局107年12月12日刑紋字第1078012668號鑑定書1份（107年度偵字第29684卷〈下稱偵卷一〉第33至第42頁）、合作金庫景美分行107年12月28日函附之被告上開合庫帳戶開戶暨歷史交易明細查詢結果1份（108年度偵字第828號卷〈下稱偵卷二〉第57頁至第59頁）在卷可稽；

並有HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、合庫帳戶存摺1本、提款卡1張及現金2萬元扣案可佐。

此部分事實，自堪認定為真。

㈡被告主觀上有詐欺取財之不確定故意1.按刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；

行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。

2.於金融機構申請開立存款帳戶無任何特殊之資格限制，一般民眾皆可以存入最低開戶金額之方式，任意於金融機構申請開立存款帳戶，且一人並可於不同之金融機構申設多數之存款帳戶使用，此屬眾所周知之事實；

而利用他人帳戶從事詐欺取財之方式，亦為傳播媒體廣為報導，依一般人之社會生活經驗，若見他人不以自己名義申請帳戶，反而向人收集存款帳戶供己使用，衡情對於該帳戶是否供不法之使用，當有合理之懷疑，被告為具有相當智識經驗之成年人，對此自無不知之理，參以被告於原審準備程序中供稱：伊覺得怪怪的等語（原審審議卷第97頁），另於原審審理中亦坦認：伊承認伊有懷疑過他們是做詐騙的等語在卷（原審易字卷第192頁），堪信被告於提供其合庫帳戶資料予張晨陽時，已預見其合庫帳戶可能遭張晨陽用為詐欺取財之犯罪工具。

3.況被告就其為何提供合庫帳戶予張晨陽使用並配合領款一節，於偵查、原審準備程序及本院審理中均供稱：伊之前向他借5萬元，他向伊借帳戶，說他們公司要報稅用，伊信以為真，就把帳戶借給他，他說那是公司的稅金，叫伊把錢領出來等語在卷（107年度偵字第8040號卷第35頁反面、原審審易字卷第97頁、本院卷第128頁），衡以被告於警詢中僅知張晨陽之綽號為「少城」，無法提供其真實年籍資料，此有被告之調查筆錄1份在卷可憑（警卷第4頁），顯示被告與張晨陽間並不熟識，當不具有任何信賴關係，又被告亦未查證張晨陽所指「公司稅金」之實情為何，即同意提供合庫帳戶與張晨陽使用，此為被告於原審準備程序中所坦認（原審易字卷第94頁），則被告面對不熟識之張晨陽向其借用帳戶，竟毫不懷疑其話語之真實性，未予查證，即將其合庫帳戶交付張晨陽使用，實悖於常情，益證被告於提供其合庫帳戶資料予張晨陽時，已預見其合庫帳戶可能遭張晨陽用為詐欺取財之犯罪工具。

4.被告於原審審理中自承：伊領了154萬之後，後面領款的人是伊自己，領的錢伊自己用，伊也有拿到報酬5萬元等語（原審易字卷第189頁），於本院審理中亦供稱：後來帳戶內剩下的錢是伊拿去用等語明確（本院卷第129頁），則依被告上揭所述計算，告訴人匯入178萬元至被告合庫帳戶內，嗣經被告於10月2日提領共計10萬元交付張晨陽，復於翌日臨櫃提領154萬元交付予張晨陽後，剩餘款項為14萬元（計算式：000-00-000＝14），再加計被告自張晨陽處已領取之報酬現金5萬元，被告總計獲得19萬元報酬，此與證人張晨陽於原審審理中供稱：被告說有錢賺，他的利潤大概是20萬等語相符（原審易字卷第177頁），堪信被告上揭所述為真實可採。

至被告於原審及本院審理中改稱：剩下的14萬元，伊領了就交給張晨陽等語（原審易字卷第189頁、本院卷第129頁），然衡情，倘該剩餘14萬元亦需領取後交付張晨陽，則張晨陽應係指示被告臨櫃提款168萬元，一次收取該金額即可，當無令被告臨櫃提款154萬元，再迂迴以提款卡分次提領其餘款項之可能，故被告上揭改稱剩下14萬元亦交付張晨陽，非其酬勞等語，自難採信為真，附此敘明。

則被告僅需提供其合庫帳戶資料予張晨陽使用，並配合提領帳戶內款項，即可獲得19萬元之高額酬勞，自堪信被告係為賺取相當報酬，雖預見其帳戶可能供不法使用，仍提供予張晨陽，嗣並依指示提領帳戶內款項交付張晨陽，其有詐欺取財之不確定故意，堪以認定。

㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

又共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院34年上字第862號、32年上字第1905號判例意旨參照）。

查被告提供其合庫帳戶資料予張晨陽，供其用為詐騙告訴人之匯款帳戶，嗣並領取告訴人遭詐騙而匯入款項交付張晨陽，被告所為係詐欺取得告訴人財物之犯罪計劃一部行為，終達成詐欺取財之結果，自應就該詐欺取財犯行與張晨陽同負全責，併此敘明。

三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告與張晨陽間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

起訴書雖認被告另與詐欺集團成員間亦為共同正犯，惟尚無證據足認另有詐欺集團成員參與本案詐欺取財犯行，起訴書此部分認定，容有誤會，附此敘明。

㈢被告前1.因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審易字第87號判決處有期徒刑10月，並經本院以102年上易字657 號判決上訴駁回確定；

2.因竊盜案件經臺灣臺北地方法院以102年度審易字第849號判決有期徒刑5月、9月確定；

3.因毒品危害防制條例案件經臺灣臺地方法院判決以102年度審訴字第349 號判決處有期徒刑10月確定；

4.因竊盜案件經臺灣臺北地方法院以102年度審簡上字第120號判決判處有期徒刑3月確定；

5.因竊盜案件復經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第373號判決處有期徒刑5月確定，上開1至5所示各罪經臺灣臺北地方法院以103年度聲字第3141號裁定應執行刑有期徒刑3年確定，經與另案殘刑1年27日接續執行，於105年11月15日假釋付保護管束，106年4月12日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

衡以被告本案與前案所犯均為故意犯，且係侵害財產法益之罪，其受有期徒刑執行完畢後，短期內即再犯本案，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

參、撤銷改判部分

一、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原判決就犯罪事實認定張晨陽為詐欺集團成員，嗣另有「詐欺集團不詳成員」撥打電話，向告訴人施用詐術，再由被告領取款項後交付張晨陽等節，顯示本案除被告及張晨陽外，另有共犯即「詐欺集團不詳成員」參與本案犯行，然卷內尚查無證據證明此部分認定；

況倘依原判決上揭認定之事實，顯示本案參與詐欺取財犯行者有三人（即被告、張晨陽及「詐欺集團不詳成員」），自應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，然原判決卻認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，似有未合。

2.被告犯本案所獲取之報酬為19萬元，此經本院說明如前，原審於犯罪事實欄認定被告從中獲得5萬元報酬，然於沒收欄逕認被告係獲取20萬元報酬，而予宣告沒收，亦有未恰。

二、被告上意旨略以：伊係因張晨陽告知其公司為避稅，需要伊之銀行帳戶，伊才提供帳戶並領取匯入帳戶內金錢予張晨陽，伊沒有詐欺取財故意，且伊實際所得僅5萬元云云，然查，被告就本案確有詐欺取財之不確定故意，且因此獲得19萬元利益，此經本院認定如前，被告仍執前詞，否認犯行，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

三、爰審酌被告前有竊盜、毒品等犯罪紀錄，素行不佳，其正值壯年，卻不思正途賺取所需，竟貪圖不法利益，提供自己之帳戶帳號供詐欺取財犯罪所用，並進而提領匯入其帳戶內之詐得款項，藉此獲利，無視政府一再宣示掃蕩詐騙集團之政策，致告訴人受有高達178 萬元之高額財產損害，且迄未與告訴人達成和解，賠償其損失，實有不當，兼衡被告犯罪之動機、目的、其於本案犯罪之分工、於警詢中自陳國中畢業之智識程度、擔任保全職務之生活狀況（警卷第1頁）及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國一○四年八月十一日之一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈡經查，告訴人遭詐騙之金額固為178萬元，然被告僅獲取19萬元之酬勞，此經認定如前，又扣案之現金2萬元，為被告上揭酬勞之一部分，此據被告於警詢中供述明確（警卷第3頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收，另尚有17萬之犯罪所得未扣案，亦未實際發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，並供其犯本案所用之物，亦據被告於警詢中供承在卷（警卷第3頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈣扣案之上開合庫帳戶存摺1本、提款卡1張，雖係供被告犯本案詐欺犯行所用之物，然上開物品單獨存在不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，因認上開物品無沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。

另扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告之二嫂所申辦，非被告所有，此據被告於警詢中供陳明確（警卷第4頁），此外，亦無其他證據證明與本案具關連性，亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日