臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,481,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第481號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 田兆宇





選任辯護人 劉世興律師
曹智涵律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第18號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵緝字第513號、107年度偵字第6399號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

田兆宇犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之借據壹張，沒收之。

事 實

一、緣謝玉枝因積欠前同居人陳萬一債務計新臺幣（下同）200萬元，經陳萬一向法院聲請強制執行將拍賣房屋，謝玉枝遂求助友人田文禎，田文禎則介紹其孫兒田兆庭、田兆宇協助謝玉枝處理債務。

田兆庭先聯絡陳萬一之孫鍾昱晟，請鍾昱晟代為向陳萬一協調債務，並傳達謝玉枝希望以部分清償方式暫緩強制執行，然為陳萬一拒絕，田兆庭見協調無望，遂由田兆宇接手處理此事。

田兆宇明知其並無代為協調債務之真意，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向謝玉枝佯稱其「老闆」有能力協調債務，且可以100萬元現金處理謝玉枝200萬元之債務，只需謝玉枝提出部分現金，其餘可向其「老闆」借款補足等語，致謝玉枝陷於錯誤，誤信田兆宇有代為協調債務之真意，而於民國107年2月2日，依田兆宇指示交付現金78萬元予真實姓名年籍不詳之人；

又田兆宇承前基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，再向謝玉枝佯稱需簽立金額122萬元之借據，使陳萬一相信已備足款項用以清償債務等語，致謝玉枝陷於錯誤，遂於107年2月5日，在新竹市○○路○段000巷0號之萊爾富便利超商，簽立金額122萬元之借據1張，並依田兆宇指示交予真實姓名年籍不詳之人，田兆宇因而取得對謝玉枝有122萬元債權之不法利益。

嗣田兆宇避不見面，且未將款項及借據返還，謝玉枝始知受騙。

二、案經謝玉枝訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告及其辯護人等均不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無有明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）又按被告就被訴事實為有罪之陳述時，經法院裁定進行簡式審判程序，證據調查不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制。

刑事訴訟法第273條之1、之2分別定有明文。

是被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，在簡式審判程序，除法律有特別規定者外，均得作為證據，即均具有證據能力（惟上述法律並無明文就「非供述證據」之證據能力，為相同之規定）。

蓋簡式審判程序既係以被告就特定法定犯罪，為有罪陳述為前提，亦足推知被告對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，同意作為證據，與刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞法則之「同意性」例外意旨相符。

（三）查本件被告因於原審認罪，而改依簡式審判程序，足認被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之證人即告訴人謝玉枝、證人陳萬一、鍾昱晟等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，如告訴人所有之中國信託存摺影本、存款交易明細、被告與告訴人間之LINE對話紀錄翻拍照片、臉書社群軟體對話紀錄翻拍照片、金錢消費借貸契約翻拍照片、監視畫面翻拍照片等書證，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上述嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告田兆宇對於其基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向告訴人佯稱其「老闆」有能力協調債務，且可以100 萬元現金處理告訴人200萬元之債務，只需謝玉枝提出部分現金，其餘可向其「老闆」借款補足等語，致謝玉枝陷於錯誤，誤信被告有代為協調債務之真意，而於107年2月2 日，依被告指示交付現金78萬元予真實姓名年籍不詳之人；

被告另承前基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，再向告訴人佯稱需簽立金額122 萬元之借據，使證人陳萬一相信已備足款項用以清償債務等情，致告訴人陷於錯誤，於107年2 月5日，在新竹市○○路○段000巷0號之萊爾富便利超商，簽立金額122萬元之借據1張，並依被告指示交予真實姓名年籍不詳之人，被告因而取得對告訴人有122萬元債權之不法利益。

嗣被告避不見面，且未將款項及借據返還等犯罪事實，均坦承不諱，經核與其於原審審理時之自白大致相符，並核與證人即告訴人謝玉枝於警詢、偵訊時之指訴內容、證人陳萬一、鍾昱晟分別於偵查中之證述相符（參見第938號他字卷第23頁、第513號偵緝卷第36至37、37至38、50至51頁）。

另有告訴人所有之中國信託存摺影本及存款交易明細、被告與告訴人間通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、證人鍾昱晟與被告胞兄田兆庭間臉書私訊對話紀錄翻拍照片各1 份、告訴人簽立之金錢消費借貸契約翻拍照片1張、監視畫面翻拍照片8張在卷可佐（參見第938號他字卷第28至42、54至55頁、第513號偵緝卷第32、53至56頁、第3169號他字卷第10至11頁、第52、55至58頁）

三、綜上所述，本案除有被告審判中任意性之自白外，復有前述足以與被告自白互核相符之補強證據可資佐證，足認自白屬實。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分核被告如事實欄一所述取得現金78萬元部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；

被告另取得告訴人簽立122萬借據部分，應係詐得債權利益，係犯同法第339條第2項之詐欺得利罪。

詐欺取財與詐欺得利均屬對於被害人整體財產損失的犯罪，立法上是否有區分規定之必要，容或討論，在仍區別兩種犯罪類型的現行法模式下，一般以為，詐欺取財仍屬詐欺得利的優先適用，因而被告既係以一行為同時觸犯上述詐欺取財罪與詐欺得利罪，為想像競合犯，應從一重論以詐欺取財罪。

肆、原判決撤銷改判之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。

本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、查原審以被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告提起上訴後業與告訴人達成和解，雙方和解條件中就被告給付賠償金額方式（略以）：被告已賠償告訴人共24萬元，就剩餘54萬元，被告願於每月15日前給付2萬元予告訴人，如該月15日為非營業日，則遞延至次一營業日等情，有被告109年4月30日刑事辯護意旨狀所附和解契約可證（參見本院卷第111至113頁）。

而該和解契約內容係由告訴人親自簽名，告訴人並同意被告依照和解契約內容還款，被告亦確實依據上述和解契約內容，於4月15日給付當月應給付分期賠償金額2萬元等情，業經本股書記官電聯告訴人確認無誤，此亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷可查（參見本院卷第115頁）。

檢察官上訴指稱原審量刑不符罪刑相當之原則，並不足採。

至被告上訴請求從輕量刑部分，因被告於本案發生後，亟欲填補告訴人金錢上損失之悔過心態甚明，且被告相繼於原審審理及本院審理期日對於上述犯罪事實均坦承不諱，是本案已有情事變更，原審未及審酌被告與告訴人謝玉枝達成和解，被告並按期給付陸續賠償金額，且告訴人表示願意原諒被告所為，給予被告自新機會等情事，既影響原判決之正確性，及考量被告已具悔意之犯後態度，自應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告田兆宇正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，本無代為協調債務之意思，竟詐欺騙取告訴人謝玉枝而造成告訴人財產上損失，所為實屬可議，惟念被告上訴後業與告訴人達成和解，扣除前已償還之賠償金額24萬元，其餘尚未清償之賠償金額共54萬元，均依約按照雙方和解條件按期給付，業如前述，是足認被告勇於承認錯誤，犯後態度良好等情。

另考量被告前曾因犯恐嚇取財得利罪，經原審法院判處有期徒刑1年，併宣告緩刑3年，緩刑期至110年9月24日始屆滿（有本院被告前案紀錄表在卷可查），是被害人於陳述意見狀中表示曾要求對被告併宣告緩刑等情，依法被告已不得再為緩刑之宣告；

又如本案判處不得易科罰金之有期徒刑，或即使改判得易科罰金之有期徒刑，被告均將面臨前案緩刑（可能）遭宣告撤銷之危境，被告再犯本案犯行固不值同情，但如前案緩刑遭撤銷，勢將入監服刑1年以上（包括本案所宣告之刑），反不利於被害人基於上述和解契約得分期請求清償之權利，其處罰反禍及被害人，也對於仰賴被告扶養的妻小造成莫大的生活上侵害，因而本院從輕量處如主文第二項所示之拘役刑，並諭知易科罰金之折算標準。

伍、關於沒收之說明

一、查刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。

又修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。

二、查本件被告固有詐欺之犯罪所得60萬元，然被告業與告訴人謝玉枝達成和解，而和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容（金額）之意，則告訴人所受損害既能陸續獲得彌補，如再將被告此部分之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，是就本案被告犯罪所得部分，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。

三、至被告所取得告訴人簽立金額122萬元之借據1紙，並未扣案，且無證據證明業已合法發還與告訴人或已滅失，或移轉由第三人所取得而具備刑法第38條之1第2項所示情形，如予以宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第3項所列情事，仍應依修正後刑法第38條之1第1項宣告沒收；

然考量被告所取得告訴人所簽發如前所述之借據，係為避免該等物品遭他人持以流通或向告訴人行使債權，如該等物品之全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，予以追徵價額，恐有逾越沒收該等物品之目的，且衡以該借據本體之價值有限，爰不予諭知追徵價額，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官邱宇謙提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。