臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,485,20200529,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第485號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭永達




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第1271號，中華民國108年12月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第536號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告郭永達基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年8月22日某時，在桃園市中壢區某工地內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因其為毒品列管人口，經採集其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決略以：被告本件涉嫌違反毒品危害防制條例案件，前經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以106年度毒偵字第6460號處分書為緩起訴處分，於107年6月13日確定，緩起訴期間自107年6月13日起至108年6月12日止等情，有本院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書附卷可查。

嗣桃園地檢署檢察官以被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴，並違背緩起訴期間應遵守或履行之事項，爰依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款、第3款規定，於108年8月12日以108年度撤緩字第529號處分書撤銷前開緩起訴處分，亦有上開處分書在卷可佐。

上開撤銷緩起訴處分書固於108年9月4日、108年9月11日分別寄存「新竹縣○○市○○○路000號」、「桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○00號1樓」二處所，有送達證書在卷可稽，惟前揭二處所均非被告之戶籍地，且被告於108年9月間亦未居住於上開二處所，復均未至寄存之派出所領取上開撤銷緩起訴處分書等情，有新竹縣政府警察局（原判決誤繕為新北縣政府警察局，應予更正）竹北分局108年11月21日竹縣北警偵字第1083803104號函、警員職務報告、司法文書領取登記簿、桃園市政府警察局八德分局108年12月1日德警分刑字第1080037068號函、偵查隊交辦單、查訪紀錄表及個人戶籍資料等件在卷可稽，足見上開撤銷緩起訴處分書並未合法送達被告。

據此，被告對該撤銷緩起訴處分之再議期間無從起算，是該撤銷緩起訴處分尚難認已確定，而檢察官在該撤銷緩起訴處分確定前，逕就被告之同一犯罪事實提起公訴，其起訴程序顯然違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕諭知公訴不受理之判決等語。

三、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

又被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項各款所列事由之一者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。

然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於7日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條之1第1項分別定有明文。

倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定。

是檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴或聲請之程序自係違背規定，依同法第303條第1款，應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院108年度台非字第227號刑事判決意旨參照）。

次按我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院107年度台上字第62號民事判決意旨參照）。

又按刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條規定為寄存送達，限於不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為送達者，始得為之。

若送達之處所，並非應受送達人之住、居所，或雖原為應受送達人之住、居所，而實際上已變更者，該原住、居所已非應為送達之處所，自不得於該送達之處所為寄存送達（最高法院102年度台抗字第438號刑事裁定意旨參照）。

四、經查：㈠本件被告因施用第二級毒品之犯行，前經桃園地檢署檢察官於107年3月21日以106年度毒偵字第6460號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分，依職權送請再議，經臺灣高等檢察署於107年6月13日以107年度上職議字第7747號駁回再議而確定，緩起訴期間1年6月，自107年6月13日起至108年12月12日止，有上開緩起訴處分書（見桃園地檢署106年度毒偵字第6460號卷【下稱偵卷】第78頁正反面）、臺灣高等檢察署處分書（見偵卷第81頁）、桃園地檢署檢察官緩起訴處分命令通知書（見偵卷第82頁）、本院被告前案紀錄表（見本院卷第41至42頁）在卷可稽。

又被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，並有違背緩起訴處分命令應遵守或履行事項，經桃園地檢署檢察官於108年8月12日以108年度撤緩字第529號撤銷上開緩起訴處分後，再就前揭緩起訴處分所載之犯行，以108年度撤緩毒偵字第536號聲請簡易判決處刑，有上開撤銷緩起訴處分書（見桃園地檢署108年度撤緩字第529號卷【下稱撤緩卷】第6頁正反面）、聲請簡易判決處刑書（見桃園地檢署108年度撤緩毒偵字第536號卷第24頁正反面）在卷可憑。

而上開撤銷緩起訴處分書雖分別依被告於偵查中所陳述之住居所「新竹縣○○市○○○路000號」、「桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○00號1樓」送達，惟均未獲會晤被告本人，亦無同居人或受僱人代為收受，而分別於108年9月4日、108年9月11日寄存於上開住居所所在之新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所及桃園市政府警察局八德分局八德派出所，並各製作送達通知書2份，1份黏貼於上址門首，1份置於上址信箱或其他適當位置，有桃園地檢署送達證書2份附卷可佐（見撤緩卷第7頁、第8頁），固堪認定。

㈡然前開撤銷緩起訴處分書寄存之二處所，均非被告之戶籍地，而被告於108年9月間均未居住於上開二處所，且未至前述寄存之派出所領取上開撤銷緩起訴處分書等情，有新竹縣政府警察局竹北分局108年11月21日竹縣北警偵字第1083803104號函暨所附竹北分局竹北派出所警員職務報告、司法文書領取登記簿（見臺灣桃園地方法院108年度桃簡字第2481號卷【下稱桃簡卷】第24至27頁）、桃園市政府警察局八德分局108年12月1日德警分刑字第1080037068號函暨所附偵查隊交辦單、查訪紀錄表（見桃簡卷第32至35頁）及被告個人戶籍資料（見桃簡卷第37頁）在卷可稽。

被告既非居住於上揭地址，亦未實際前往寄存上開撤銷緩起訴處分書之派出所領取撤銷緩起訴處分書，自不生合法送達之效力。

檢察官未依職權查明被告有無其他可受送達之住居所，或斟酌是否應依刑事訴訟法第59條第1款規定，循公示送達方式為之，逕以該撤銷緩起訴處分書已合法送達，且未據被告聲請再議，認其撤銷緩起訴處分業已確定，而就同一案件向原審法院聲請簡易判決處刑，核與刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項之規定不合，其本件聲請簡易判決處刑程序顯然違背規定。

從而，原審法院以檢察官聲請簡易處刑程序違背規定，且無從補正，而為公訴不受理之判決，於法並無違誤。

五、檢察官上訴意旨略以：原審判決以撤銷緩起訴處分書未送達被告戶籍地（即新竹○○○○○○○○○），認撤銷緩起訴處分未確定，而判決公訴不受理，顯為誤謬。

姑且不論被告原戶籍於「105年9月30日」是否遭強制遷出至戶政事務所而無設址之真意，事實上被告根本無從居住在戶政事務所，司法實務上亦無從傳喚及拘提，有何送達實益？再者，本案被告犯罪時間為「106年8月22日某時」，其戶籍早在「105年9月30日」即已遷至竹北市戶政事務所，而卷内「新竹縣○○市○○○路000號」、「桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○00號1樓」均係被告犯罪後所留下供司法機關聯繫送達使用之新地址，上開二址均經桃園地檢署合法寄存送達，撤銷緩起訴處分已然確定。

原審對於被告更新之地址視而不見，反要求桃園地檢署對實際無法居住之竹北市戶政事務所送達，其見解違背經驗、論理法則，有為被告脫罪之嫌。

原審判決，認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

惟查：㈠被告於108年8月24日警詢時陳明之戶籍地址為「新竹縣○○市○○○路000號」、居住地址為「桃園市○○區○○路0000巷00號」，嗣其於106年12月6日、107年3月7日檢察事務官詢問時陳明之戶籍地址雖仍為「新竹縣○○市○○○路000號」，但居住地址則已改為「桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○00號1樓」，有106年8月24日警詢筆錄及106年12月6日、107年3月7日檢察事務官詢問筆錄在卷可憑（見偵卷第2頁、第62頁、第75頁），顯見被告住居狀況確有更迭，且被告實際上已未居住於前述陳明之處所，也未實際前往寄存上開撤銷緩起訴處分書之派出所領取撤銷緩起訴處分書，亦有前揭卷附之新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所警員職務報告、司法文書領取登記簿、桃園市政府警察局八德分局偵查隊交辦單、查訪紀錄表足參。

從而，上開撤銷緩起訴處分書於108年9月4日、108年9月11日為寄存送達時，尚未經檢察官依職權查明被告是否仍確實居住上開二址而仍屬被告應為送達之處所前，自不得於上開送達之二址處所為寄存送達，否則難認寄存送達已生效力。

承上所述，倘檢察官依職權查明後，認被告有住、居所、事務所及所在地不明之情形，尚得依刑事訴訟法第59條、第60條規定為公示送達，期予被告對該撤銷緩起訴處分得以聲請再議之機會，該撤銷緩起訴處分之再議期間能合法起算，繼之始有確定可言。

本件檢察官指摘原審判決係以撤銷緩起訴處分書未送達被告實際無法居住之戶籍地（即新竹○○○○○○○○○），即認撤銷緩起訴處分未經合法送達並確定而判決公訴不受理，有為被告脫罪之嫌云云，容有誤會。

㈡上開撤銷緩起訴處分書因不能認已合法送達被告，自難推認被告有對該撤銷緩起訴處分聲請再議之機會，且該撤銷緩起訴處分之再議期間亦無從起算，致該撤銷緩起訴處分難認已經確定、生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異，原緩起訴處分效力仍然存在。

是以檢察官在撤銷緩起訴處分尚未確定前，就同一案件之犯罪事實以書面向原審法院聲請簡易判決處刑，因與起訴有同一之效力，為刑事訴訟法第451條第1項、第3項所明定，該聲請簡易判決處刑之程序自屬違背規定。

㈢本件檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日