臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,516,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第516號
上 訴 人 朱婉卿
即 被 告

選任辯護人 翁栢垚 律師
陳品元 律師
何祖舜 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第844號，中華民國108年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵續字第556號）提起上訴，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

朱婉卿犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

緩刑伍年。

犯罪事實

一、民國103年10月間，探索綜合國際開發股份有限公司顧問朱婉卿，利用經手探索公司於臺北市○○區○○○路000 號新興市場1、2樓及地下1樓「林森趣旅館」水電裝修工程發包，向有意投標之杜比克科技工程有限公司負責人杜福來佯稱若得標本工程需支付探索公司老闆黃彥康一筆費用。

同年11月17日杜比克公司標得該工程，於簽約後至當月25日期間，朱婉卿接續向杜福來謊稱需支付探索公司老闆新臺幣（下同）300萬元，致杜福來陷於錯誤，先後匯入300萬元於朱婉卿指定帳戶，詳如附表。

二、案經探索公司告發及臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）證人黃彥康及杜福來於檢察事務官詢問所為陳述，屬被告以外之人於審判外陳述，辯護人爭執該陳述之證據能力，查無傳聞例外規定之適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力。

（二）其餘被告以外之人於審判外陳述，被告、辯護人及檢察官均表示無意見，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，該等證據之取得並無違法，且與待證事實具有關聯性，並無證明力明顯不足事由，審酌證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、被告坦承收受杜比克公司杜福來給付之300萬元；但否認以詐術取得，辯解略稱：探索公司在廈門之關係企業有資金需求，探索公司負責人黃彥康要求被告向工程得標業者收取費用，是應黃彥康要求，向得標者即杜比克公司要求給付黃彥康一筆費用；

但黃彥康並未指定具體數額。

被告並未向杜比克公司負責人杜福來指定數額，是杜福來自行決定並將款項匯入被告指定帳戶。

因黃彥康曾向被告借款未還，因此杜福來匯入之款項，黃彥康同意直接與借款相抵。

被告只是取回借款，並非貪求回扣而詐騙杜福來。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）杜比克公司負責人杜福來經被告要求及指示而匯款300萬元於被告指定帳戶之事實，被告並不否認，核與證人杜福來之證言相符（偵卷第6頁反面至7頁；

原審卷一第195、196、199頁）且有被告於探索公司之名片、匯款單2張、帳戶交易明細、探索公司簽呈、採購審議委員會組織章程及組織名單、103年11月17日簽立之工程合約書、杜比克公司設計費報價單、費用請款單、工程計價單及機電設備申購單可憑（他卷第225、116、117、233至270頁；

偵續卷三第101、102、147至149 、183至205頁）。

（二）300萬元之匯款原因，是被告向證人杜福來表示承作工程應交付「探索公司老闆」款項，已經證人杜福來證實（偵卷第6頁反面至7頁；

原審卷一第195、196、199頁）證人杜福來並於原審詳述：「被告跟我說如果有標到這個工程，要有一筆費用給她老闆，在得標後才跟我說要300萬元；

被告並未向我借款30萬元。」

（原審卷一第195、196、199、200頁）而證人即探索公司負責人黃彥康證稱：「並未收取300萬元，也未要求被告向杜比克公司收取回扣。

」（原審卷一第349、350頁）經查，被告辯稱因黃彥康「急需資金調度」而指示被告向承包商杜比克公司索取回扣，而竟又辯稱黃彥康將300萬元抵償積欠被告之債務，顯然矛盾且足以證明其實是被告具有非份之財的慾望，而假藉「探索公司老闆」名義向杜福來詐取財物。

（三）證人杜福來明確證稱：「（在你給付300萬元的時候，是否會在乎被告真的有將錢給探索公司的老闆？）我當然在乎，因為我給了這筆費用，我的想法是探索公司可能後續還有工程，透過這筆費用以後還有其他案子還可以跟我作配合，另外，在工程執行上也會比較順利，請款也比較不會受到阻礙或刁難。」

（原審卷一第197頁）證實證人杜福來的確因受被告詐騙，心繫日後繼續承作工程之機會或工程請款順利，陷於錯誤，而願意支付300萬元。

（四）之前，被告於102年11月1日至103年4月22日期間，雖曾分別匯款100萬元、200萬元、200萬元於黃彥康配偶陳伊蓉帳戶，有存入憑條、陳伊蓉存摺封面及內頁可憑（他卷第221至223、282頁）但僅得證明被告與黃彥康有金錢往來；

而此與證人黃彥康有無指示被告向杜福來索取錢財，是不同的法律關係。

被告與證人黃彥康金錢往來之事實，與被告實行詐欺犯行並無必然關聯；

況且被告並不是因為與黃彥康有金錢往來而向杜福來索取財物，也沒有向黃彥康表示因為上述金錢往來，所以由被告去向杜福來要錢。

現有證據顯示是被告以黃彥康名義向杜福來要錢，就杜福來的認知是黃彥康索款；

而黃彥康具結證言未指示被告向杜福來要錢、不知杜福來曾經給付被告300萬元。

被告假藉黃彥康名義向證人杜福來詐取錢財之事實，可以認定。

（五）被告聲請調查證人黃彥康配偶陳伊蓉帳戶資料以查後續金錢流向，此等被告與他人金錢往來事項，與被告詐欺犯行無關，核無調查必要。

事證明確，被告詐欺犯行可以認定，應依法論科。

四、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

（二）被告先後接續施詐於被害人杜福來，目的單一，侵害同一財產法益，應認屬接續犯一罪。

五、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）原審為被告科刑判決諭知，雖有理由；惟查：１、原判決第2頁第1至5行既認證人杜福來於檢察事務官詢問所為陳述，無證據能力，卻引上述陳述用為認定被告犯罪之證據（原判決第3頁第31行、第4頁第1至3行) ；

２、被告與證人杜福來達成和解賠償300萬元，應認已無犯罪所得應沒收，原審未及審酌。

被告上訴依然否認犯行，雖無理由，原判決仍應撤銷改判。

（二）審酌被告施詐致被害人損失重大，飾詞卸責犯後態度不佳，自陳就讀博士班、育有2名子女、素行良好等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。

被告已與被害人達成和解，賠償損失300萬元，有和解書可憑（本院卷第79至83頁）應認已無犯罪所得，不另宣告沒收。

（三）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑。

一時失慮致罹刑章，雖否認犯行，但已與被害人和解、賠償，積極彌補損害，經此偵審程序，已知警惕無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑如主文。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳國安提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：匯款明細
編號 匯款時間 匯入帳戶 金額 一 103年11月25日 上海銀行儲蓄部00000000000000帳號 窩客國際旅館有限公司籌備處林柏男帳戶 270萬元 二 104年2月13日 台北富邦銀行新店分行000000000000帳號朱婉卿帳戶 30萬元