臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,526,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第526號
上 訴 人
即 被 告 甲○



上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第128號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第16821號、101 年度偵字第23266 號、102 年度偵字第10917 、10918、16838 號、102 年度偵緝字第1283號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○明知自己並無資力，亦無實際經營公司行號之意，且依其智識程度及成年人之社會生活經驗，應可預見未參與公司營運，而提供身分證明文件，登記擔任他人公司之名義負責人（即俗稱「人頭負責人」），極易使人以該公司名義開立空頭支票（即無法兌現之支票，俗稱「芭樂票」）作為詐騙工具之用，詎其為虛增信用以順利辦理貸款，竟基於縱若有人持該空頭支票作為犯罪工具使用亦不違反其本意之幫助他人詐欺得利之不確定故意，於民國99年間某日，在臺北市某不詳地點，接受販售芭樂票之詐騙集團成員即真實姓名年籍不詳、自稱「許三雄」之成年男子安排，擔任址設新北市○○區○○路0 段000 號4 樓之6 雅香食品有限公司（下稱：雅香公司）之名義負責人，由「許三雄」於99年6 月2 日，申請變更雅香公司負責人為甲○，甲○即以雅香公司名義，向第一商業銀行西門分行申請支票交付給「許三雄」使用，，而容任「許三雄」及其所屬詐騙集團成員使用上開支票作為詐欺之犯罪工具。

嗣該詐騙集團成員李揚（另案由臺灣臺中地方法院以100 年度重易字第1115號判決，判處應執行有期徒刑1 年6 月確定）取得上開支票後，即與莊媄涵（另案由臺灣臺中地方法院以101 年度訴字第2187號判決，判處應執行有期徒刑2 年4 月，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以102 年上訴字686 號判決駁回上訴而確定）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，由李揚於99年6 月2 日至99年8 月15日間之某日，在不詳地點，以雅香公司及甲○為發票人，簽發面額為新臺幣（下同）80萬元，發票日期為99年8 月15日（票號：AA0000000 號）之支票（下稱A支票）1 紙出售予莊媄涵，由莊媄涵持A 支票於不詳時間，在不詳地點，連同其所經營之「天堂鳥幼稚園」讓渡書交付予蔡婉薰，欲換回其先前交付予蔡婉薰作為借款擔保之到期支票（下稱B 支票），以便獲得延期清償債務之財產上不法利益，惟遭蔡婉薰拒絕而未遂，嗣因莊媄涵先前交付之B 支票屆期遭退票，且莊媄涵無法清償欠款，蔡婉薰察覺有異，因而報警循線查獲上情。

二、案經蔡婉薰訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4 、第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經原審及本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○矢口否認有幫助詐欺犯行，辯稱：我不知道事情會變成這樣，我有跟他要票回來，但他不還給我云云。

惟上揭犯罪事實，業據被告甲○於原審審理中坦承不諱（見原審卷二第40頁），核與證人莊媄涵於偵訊時、證人即告訴人蔡婉薰於偵訊時及審判程序時之證述情節相符（見99年偵字28338 號卷二第165至167頁、卷三第268正反、303頁、101 年度訴字第2187號卷一，第204 至214 頁），並有雅香公司登記資料查詢、雅香食品有限公司之法務部- 票據信用資訊連結作業、A 支票影本、彰化縣兒童及少年福利機構設立許可證書、天堂鳥幼稚園立案證書、天堂鳥幼稚園之經營權讓渡書、台灣票據交換所99年9 月24日台票總字第0990005349號函暨雅香食品有限公司截至99年9 月14日止存款不足退票及拒絕往來資料明細表、退票資料明細等件在卷可參（見臺北地檢99年他字8413號卷第18頁反、30至36、員林警卷三第84、87頁、99年偵字第28338 號卷三第101至102、99年度他字第2221號卷一，第34至37頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

被告於本院審理時翻異前詞，否認犯罪，與卷內事證不符，不足採信。

本案事證明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布，並於同年6 月20日生效，修正前刑法第339條規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

，而新修正刑法第339 規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

，經比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前刑法第339條第3項、第2項之規定予以論處。

(二)按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（參照最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨）。

經查，被告基於縱若有人持該空頭支票作為犯罪工具使用亦不違反其本意之幫助他人詐欺得利之不確定故意，先依販賣芭樂票之詐騙集團成員「許三雄」要求，擔任雅香公司之名義負責人，再依「許三雄」指示，以雅香公司名義向第一商業銀行西門分行申請支票，並將該支票交付給「許三雄」，「許三雄」再將支票交付予詐騙集團成員作為詐欺工具使用，莊媄涵因此向上開詐騙集團成員李揚購買上開支票，交付予告訴人為獲得延期清償之不法利益，然因告訴人拒絕而未應允延期清償始未遂。

而被告僅為他人之詐欺取財得利犯行提供助力，尚無證據足以證明被告係以自己實施詐欺得利犯罪之意思，或與他人為詐欺得利犯罪之犯意聯絡，或有直接參與詐欺得利犯罪構成要件行為分擔等情事。

是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、修正前刑法第339條第3項、第2項之幫助詐欺得利未遂罪。

起訴書認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，然本件已經臺灣臺中地方檢察署檢察官於104 年2 月16日以103 年度蒞字9323、9325號補充理由書更正起訴法條為修正前刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪（見臺中地院102 年易字3751號卷2 ），復刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），本案被告所犯為幫助詐欺得利未遂罪，已認定如前，是本院就被告改論以詐欺得利未遂罪之幫助犯，尚無庸變更起訴法條，併此指明。

(三)累犯之說明：1.本件被告構成累犯：被告前於86年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴緝字第22號判決，判處有期徒刑1 年6 月，上訴後，分別經臺灣高等法院以91年度上訴字第2276號、最高法院93年度臺上字第372 號判決，判處上訴駁回確定；

91年間，因山坡地保育條例等案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第442 號判決，判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺高院以92年度上訴字第3973號判決，判處上訴駁回確定；

96年間，因商業會計法案件，經臺北地院以96年度重訴字第98號判決，判處有期徒刑6 月確定。

上揭3 罪，嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，94年8 月3 日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，而於95年5 月26日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。

次按不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照）。

自大法官上開解釋以觀，於現行刑法第47條第1項修正前，行為人合乎累犯之要件下，法院「得」加重其本刑至二分之一，量刑時並不當然須受刑法第47條第1項「加重本刑至二分之一」之限制，而全無裁量之餘地，亦即法院於量刑時應以行為人個人之罪責為基礎，基於罪刑相當原則下，依個案審酌行為人是否須依刑法第47條第1項加重本刑至二分之一，自不待言。

3.惟法院於量刑時應以行為人之責任為基礎，始合乎罪刑相當原則，並依行為人有無加重、減輕或免除其刑之事由，及依刑法第57條、第58條規定為科刑之基礎。

而細鐸刑法第47條第1項考量加重之修正理由意涵，係基於行為人「刑罰反應力薄弱」及「特別惡性」，亦即行為人再犯本次犯行係因其就前罪（計算累犯基準之罪）執行刑罰後仍不知警惕、自我控管不佳，因而認具有特別惡性，而有社會防衛之必要，故須予以加重，然觀之刑法第47條第1項之加重理由，與刑法第57條所規定之關於犯罪動機、目的、所受之刺激及品行等資料似有重疊之處，是以若法院於裁量行為人後罪之刑度時，認行為人關於累犯加重內涵，於質量上均能為刑法第57條所定各款所包含時，不應依累犯規定加重其刑，否則即有違反重複評價禁止之原則。

查本件被告雖已合乎累犯之要件，然本院就其前科品行關於前罪係因偽造文書、違反山坡地保育利用條例、違反商業會計法等案件遭法院判刑，於執行完畢後又為本件幫助詐欺得利未遂之犯行等情，已為刑法第57條各款所含括，本院既已就被告前科（含累犯基準前罪）資料考量，認其本件自我控管不佳、對刑罰反應力薄弱等情狀予以審酌如後述，自無再依刑法第47條第1項加重之必要。

(四)又被告以幫助之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。

再被告所幫助之正犯已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依同法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

刑法第62條定有明文。

查被告於99年7 月20日主動至臺灣臺北地方檢察署向檢察官供承：我今日要前來自首，因為我懷疑被人過戶1 個公司，是登記為負責人，該公司的支票被別人用來買賣，是雅香公司，因為我不符合貸款資格，一個叫「許三雄」的男子向我表示需要一家公司才能證明我有貸款的能力，並且說他手上有一家雅香公司，後來就要求我接這家公司，後來他就將雅香公司的負責人變更為我的名字，銀行帳戶也一併變更，包含支票帳戶，後來我跟朋友喝酒，朋友跟我說有我名義的700 多張支票，並說要買這些支票，我才知道有此事等語（見北檢99他8413卷第2 至3 頁），又本案之移送單位彰化縣警察局員林分局員警係於99年8 月17日報請臺灣臺中地方檢察署檢察官協助調閱雅香公司之資料，此有彰化縣警察局員林分局員警報告1 紙在卷可查（見99年度他字第2221號卷1 第31頁），可徵被告顯係於本件幫助詐欺得利未遂犯行未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前旋已自承斯舉，嗣復受法院之裁判，合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑，並依法遞減之。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第30條第1項、第2項、刑法第62條、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第3項、第2項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告提供身分擔任雅香公司之名義負責人，助長不法之徒利用人頭公司從事財產犯罪，危害社會經濟秩序，復使執法人員難以追查不法共犯之真實身分，所為甚屬不該，再審酌被告前有偽造文書、違反山坡地保育利用條例、違反商業會計法等案件經法院判刑之素行，而於95年5 月26日執行完畢，詎猶不知悔悟，竟再次漠視刑罰之禁制規定而犯本件犯行，顯見其自我控管之能力不佳，益徵被告對於違反法律、侵害法益之行為會遭法院判刑並入監執行乙事之反應較為薄弱，應予非難，惟念及被告犯後坦認犯行之犯後態度，且於職司犯罪偵查之機關員發覺前為自首，非無悔悟之心，兼衡其自陳士官學校畢業之智識程度、從事園藝及粗工、日薪約1,500 元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金之折算標準。

復說明被告依卷內證據，未因本案犯行而有何朋分、獲得任何報酬或對價，尚難認被告有何犯罪所得，毋庸宣告沒收。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。