臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,548,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第548號
上 訴 人
即 被 告 華海鶴


上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第1004號，中華民國109年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1941號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內參加法治教育參場次。

事 實

一、乙○○於民國108年3月15日16時11分許，騎乘自行車行經臺北市○○區○○路0段000號前時，因與呂彥龍所駕駛重型機車搭載甲○○險些發生碰撞，旋騎乘自行車攔下呂彥龍與甲○○之機車並發生口角爭執，見甲○○以左手持手機將雙方互動對話之過程予以錄影乃心生不悅，可預見其若出手拍落手機，甲○○之左手有因此受傷之高度可能，仍基於毀損故意及縱使甲○○左手受傷結果發生亦不違背其本意之傷害不確定故意，徒手拍打甲○○之左手使其左手手持之手機摔落地面，手機螢幕因此破裂產生裂痕毀損，足生損害於甲○○，甲○○並因此受有左手手背紅腫及疼痛之傷害。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院2調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序均未爭執其證據能力（見本院卷第79頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力；

又下列所引用之非供述證據之證據能力部分，核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，審酌前揭非供述證據並無信用性過低之疑慮，且與被告犯行之認定具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及同法第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑證據及其理由訊據被告固坦承徒手拍落告訴人手持錄影之手機，惟否認有何傷害及毀損之犯行，辯稱略以：我騎腳踏車欲穿過延吉街，該巷口並無紅綠燈設施，車頭已先至路口，看見左方有機車駛來便暫停待機車通過，機車駕駛遠遠看見我即減速欲讓我先過，我隨即加速通過路口，不意左後方有人高喊「你會不會騎車？你想死啊？」，污辱自尊及名節涉嫌公然侮辱，當時旁邊並沒有警察之相關執法人員，我為自力救濟及正當防衛，當即掉轉車頭追去理論，腳踏車當然追不上機車，還好機車前方仁愛路口機車停等紅燈，我就前去質疑為何年輕人可以隨意罵人，我正要質問機車駕駛人，卻見後座乘客拿手機拍我，當即意會到罵我的人是他，我立即的反應是他們年輕人喜歡拍影片擺上網路甚至上了電視新聞，讓爭執畫面公諸於世，當即再三告誡告訴人你已侵犯隱私權和肖像權，不可再拍，然而告訴人置之不理繼續拍攝，我當下思考我若奪下手機阻止他拍攝可能會涉嫌搶奪罪，我只好用手掌去遮蔽鏡頭，可是他閃躲繼續拍攝，情急之下我只好我就推開他的手機，以致手機掉落地面；

我為保護自身隱私權及肖像權才徒手推開告訴人之手機，以阻止告訴人繼續拍攝，並無傷害及毀損之故意，且該等行為均出於正當防衛；

告訴人不是警方，沒有資格蒐證，沒有權利拍攝來侵犯我的隱私權及肖像權，我說你不能拍我，告訴人說他是正當防衛，我沒有要攻擊他，告訴人有什麼理由要正當防衛；

歌星影星拍外景雖然是公開場合，但是旁觀路人無權攝錄，否則就是侵權，告訴人未經被告同意而擅加錄影應屬竊錄，被告私人行為不欲告訴人錄下後可能隨意放上網路公開，影片是否要公開應該經過使用權的簽約程序，臉部和身體的影像本來就有私密和專利性，不能概說只有性器官或裸體等才屬於隱私部位，若攝錄者未經被攝者同意就將影片私自使用或轉讓亦屬非法盜用，法院說告訴人有權錄影已抵觸刑法第315條之1窺視竊聽竊錄罪；

告訴人擅自拍攝被告影像和肖像，經多次勸阻無效，而且周邊沒有警察或相關執法等人員制止，被告阻止告訴人繼續拍攝屬自力救濟之正當防衛，依刑法第23條應屬不罰。

經查：

㈠被告於前揭時地與告訴人因行車險些碰撞，並發生口角爭執後，告訴人即手持手機朝被告錄影，被告徒手拍落告訴人手機，致該手機掉落地面，手機螢幕因而毀損無法繼續使用等情，為被告於警詢、偵查及原審備程序中均坦承不諱（見偵卷第11至13頁、第55至57頁、原審易字卷第29至34頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查及原審理時證述（見偵查卷第7至9頁、第63至64頁、原審易字卷第53至61頁）及證人呂彥龍於原審審理時之證述相符（見原審易字卷第75至81頁），並有告訴人手機錄影之影像截圖6張、告訴人手機螢幕毀損照片4張（見調偵卷第21至29頁、第35至41頁）等附卷可稽，該情堪可認定。

㈡經原審當庭勘驗告訴人以手機錄影之光碟，勘驗結果如下：告訴人：你怎樣這樣騎腳踏車？被告：我這樣騎，這裡是十字路口欸。

告訴人：不是應該看看左右有沒有來車嗎？被告：我當然有看到你啊，我不看就被你撞死了。

告訴人：你沒有慢下來。

被告：繼續拍繼續拍（被告徒手將手機自告訴人手中擊落）；

隨即手機於馬路上翻滾數圈，最後鏡頭朝向天空等情，有原審勘驗筆錄暨錄影畫面截圖之列印資料在卷可佐（見原審易字卷第37至41頁），核與告訴人事發後手機螢幕之照片4張相符（見調偵卷第35至41頁），足認告訴人之手機確係因被告動手拍打告訴人以手機錄影之手，手機因而掉落撞擊地面，致手機螢幕破裂毀損，足生損害於告訴人，被告有毀損之犯行甚明。

㈢證人即告訴人於原審審理中證稱：其除了手機壞掉之外，其手也有受傷，當下就立刻紅腫了，其在第一時間就去驗傷，因其手上有戴手環，被告拍的時候有打到其手環及手臂，手環壓緊其手臂，其手臂才有紅腫的跡象等語（見原審易字卷第56頁），核與證人呂彥龍於原審審理中證稱：因告訴人有錄影，被告有講到肖像權1次，被告看到告訴人還在錄影，就直接打告訴人的手，把告訴人的手機打掉，手機就掉到對向車道；

被告說他有肖像權禁止其等錄影，被告就一直用手遮鏡頭，看見其等還在錄影，被告就用手打告訴人的手，告訴人的手機就飛出去等語（見原審易字卷第78頁）相符，足認被告確有動手拍打告訴人左手，致告訴人左手受有手背紅腫及疼痛等傷害，並有國泰綜合醫院108年3月15日診字第E-000-000000號診斷證明書及告訴人手部傷處照片存卷可參（見調偵卷第31至33頁），顯見被告係對告訴人持手機對其錄影心生不悅，動手拍打告訴人手部，致手機掉落撞擊地面，其螢幕因而破裂毀損，不堪使用。

㈣按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意、未必故意）。

「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；

「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。

但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，同屬故意之範疇（最高法院108 年度台上字第2276號判決意旨參照）。

查被告徒手拍落告訴人手持手機，除了造成手機掉落地面之結果以外，因雙方肢體碰觸易使告訴人受傷，為一般理性之成年人均可知悉之事，被告難諉為不知，主觀上自得預見此傷害結果發生之可能性並容認傷害結果發生，始近身靠近告訴人以徒手方式拍落其手機，致告訴人左手受有手背紅腫及疼痛等傷害，此傷害結果之發生即不違背被告之本意，足認被告主觀上已見有傷害之間接故意甚明。

㈤被告雖辯稱：因告訴人持手機對其攝影已侵犯其隱私權、肖像權，始出手阻擋告訴人手機鏡頭，並非故意傷害告訴人，其行為符合正當防衛或防衛過當；

其勸阻告訴人無效，而且周邊沒有警察或相關執法等人員制止，被告阻止告訴人繼續拍攝屬自力救濟正當防衛等語。

⒈惟按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當；

正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使（最高法院108年度台上字第62號判決意旨參照）。

詳言之，正當防衛，係出於人類自我防衛本能，而成為自然法上之權利行為。

但自另一方面言，基於法治國原則，國家具有避免人民受不法侵害，而保障其法益及維持法秩序之任務，故原則上禁止私人以自力救濟之方式，排除侵害，祇在急迫之情況，才不得不例外允許之。

是刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當（最高法院108年度台上字第2679號判決意旨參照）；

次按個人縱於公共場域中，固亦享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護。

惟在公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者。

⒉查被告於警詢中供稱：當時我先騎腳踏車到延吉街沒有紅綠燈的巷道，有兩個年輕人騎重機騎得很快，我本來要先讓他們過，但他們停下來，正當我要騎過去時，我就聽到他們在後面罵我會不會騎車，想死啊等語，後來我追上去後在前面的仁愛路紅綠燈相遇，我不服氣就問對方為何要罵我，突然後面的年輕人就拿手機對我攝影；

是他們先罵我，我才去跟他們理論等語（見偵卷第6頁反面）；

於偵查中供稱：我騎腳踏車在延吉街一個十字路口，我已經快到路中央，我有看到1輛摩托車衝過來，我怕他撞我就停下來，讓他過，結果他煞車減速讓我過，我就過去了，過了1個車身，忽然聽到說你會不會騎車，你要找死啊，我聽了不高興，因為那個沒有紅綠燈，兩個都直行，我已經優先權先過了，我認為我沒有犯任何錯，為何要挨罵，還被詛咒去死，我以為摩托車跑比較快，要理論也沒辦法，結果30公尺外紅綠燈，他們停下來，我就不甘心要跟他們理論，我就追上去，我要找前面駕駛的人理論，以為是他罵的，結果後面那個人拿手機拍我；

我說你不能拍我，他說「我是正當防衛」；

我去理論表情一定不是很好等語（見偵卷第55、56頁）。

⒊證人呂彥龍於原審證稱：當天我騎車經過路口，被告就從旁邊出來，但我沒有看到他，甲○○就說怎麼騎車的，被告就追過來了，追過來後被告就對我們罵說我們為什麼要罵他；

被告突然騎車過來，我們有嚇到，被告追上來，不確定被告會對我們做什麼事情等語（見原審易字卷第76至81頁）；

證人即告訴人於原審審理中證稱：駕駛人（即證人呂彥龍）看到後照鏡說被告追上來；

錄到被告騎過來到我身旁對我們吼叫的影片，就是影片中呈現的這樣等語（見原審易字卷第55至56頁）。

⒋綜合被告供述及證人呂彥龍、告訴人證述內容相互勾稽，堪認被告與證人呂彥龍、告訴人所乘機車之間有行車糾紛在先，被告因而心生不滿，從後追上責問；

衡諸因行車糾紛發生暴力事件之社會新聞層出不窮，值此遭不相識之被告騎車從後追上責問之情境，告訴人為求自保存證，而取出手機錄影，自非無故拿取手機追攝被告，而告訴人錄影時間非長，告訴人自身坐於停等紅燈之機車後座，被告位處告訴人左側正騎乘自行車，身處於人車通行之馬路上，有錄影翻拍畫面附卷可稽（見調偵卷第21頁），錄影地點係屬於公共場所之路口旁馬路上，且依原審勘驗結果，告訴人錄影內容確實錄得雙方就上開行車糾紛之交談對話內容，告訴人所拍攝之內容屬被告於公開場合之言行舉止，並非在屬於被告私領域空間窺探被告隱私活動或身體隱私部位，告訴人之錄影行為並未超過合理及必要範圍，權衡告訴人及被告法律上之利益，並審酌比例原則，告訴人之行為尚未達不法侵害被告之隱私權、肖像權之程度，難認被告可就此主張合理之隱私期待，故告訴人之錄影蒐證行為，主觀上並無侵害被告隱私權之意思，客觀上亦非屬無故擅自使用他人肖像權之行為，對被告而言，尚非屬現在不法之侵害，核與刑法第23條正當防衛之要件不符，即無主張正當防衛之餘地；

告訴人因行車糾紛遭被告從後追上責問，為求自保蒐證，在馬路上之公共場所手持手機錄影拍攝之行為，固易造成被告感覺情緒不悅 ，然此尚非屬現在不法之侵害，以本案行為情境，被告當時正騎乘自行車身處於人車通行之馬路上，倘被告不欲繼續遭拍攝，自可逕行離開或直接以電話報警請警到場處理，其捨此不為，仍逕為本案毀損及傷害告訴人之行為，自非法所許可。

至被告所舉歌星影星拍外景、未經同意使用影片應該經過使用權的簽約程序云云，顯與本件個案情形不同，更無從比附援引。

⒌至被告主張其臉部亦屬刑法第315條之1妨害秘密罪所定「身體隱私部位」，非僅性器官或裸體才屬於隱私部位云云，惟按刑法第315條之1之妨害秘密罪，係指無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者；

及無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，始該當該罪。

其立法目的係對於無故窺視、竊聽或竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。

惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」（即無正當原因或理由，或與社會相當性原則不合等情形）之限制要件，以調濟法益衝突。

前述條文所謂「非公開之..」，應係指該條文所稱之「活動、言論、談話或身體隱私部位」不對公眾公開而具有隱密性，上述法條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之），亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之；

就非公開之身體隱私部位而言，應係指個人主觀上不欲為他人所得看見之身體部位，客觀上並就其不欲為他人看見之身體部位業已採取合宜、通常隱密之服裝或裝飾等防護措施而言，此究屬一不確定之法律概念，因人、因時、因地、因國情或有不同解讀空間，除斟酌個人感情外，更應參酌我國社會之一般觀點，尚非可全憑個人主觀認知之意思，否則即與罪刑法定主義及刑法謙抑思想之精神有違。

被告當時騎乘自行車身處於人車通行之馬路上，就現今社會一般認知，被告臉孔顯尚無法符合通常一般人普遍認知不欲裸露在外之身體隱私部位，被告上開主張，容有誤會，尚非可採。

㈥被告於本院固聲請對告訴人、證人呂彥龍測謊，待證事實為告訴人究竟有無罵被告「你想死啊」，惟此並不影響上開被告因行車糾紛而從後追上告訴人、證人呂彥龍責問之認定，此部分經核並不影響本案事實認定及法律適用，並無調查必要，併此敘明。

㈦綜上所述，被告所辯並不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，刑法第277條業於108年5 月29日修正公布，並於同年月31日生效施行。

修正前刑法第277條第1項之法定刑為「3年以下有期徒刑，拘役或1,000 元以下罰金」，修正後則為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第277條第1項將法定刑提高，並未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時法律即修正前刑法第277條第1項之規定論處。

㈡核被告所為，係犯刑法第354條毀損罪、修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

被告以一行為同時毀損告訴人手機螢幕及傷害告訴人之身體，係一行為觸犯毀損罪及傷害罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。

四、駁回上訴之理由

㈠原審適用108年5月29日修正前刑法第277條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第354條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告與告訴人素不相識，因與告訴人因行車糾紛發生爭執後，一時衝動未思理性解決紛爭，竟徒手拍落告訴人手機，致告訴人手機螢幕毀損及告訴人左手受有前揭傷害，實屬不該，又其犯後否認犯行，未與告訴人達成和解、賠償告訴人損害或取得告訴人諒解等犯後情狀，兼衡被告大學畢業之智識程度、已婚、育有二名成年子女、現已退休無業等家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審認事用法，尚無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

㈡被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照），被告上訴意旨否認犯罪並主張正當防衛，業經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，逐一說明、論駁，並經本院補充說明如上，是被告上訴意旨所指，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚非可採。

綜上，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、緩刑宣告及所附條件被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第42至44頁），此次因一時失慮致罹刑典，綜合評估被告行為之動機、目的、手段、智識程度、家庭狀況等情，被告經此偵查、審理程序及刑之宣告後，當知所警惕，若輔以適當之緩刑條件，當更可促使被告謹記，日後信無再犯之虞，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑2年，並依同條第2項第8款之規定，命被告於緩刑期間內參加法治教育3場次；

又依刑法第93條第1項第2款規定，執行同法第74條第2項第5至8款所定事項者，均「應」於緩刑期間付保護管束，爰併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。

若被告不履行前揭條件，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，執行前開所宣告之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李明哲提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。