臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,580,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第580號
上 訴 人
即 被 告 劉文添


選任辯護人 王信凱律師
呂福元律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第1621號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第15569號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉文添犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰拾參萬伍仟玖佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾萬肆仟捌佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑貳年肆月。

事 實

一、劉文添與楊宗釜、葉茗福均為桃園汽車客運股份有限公司之司機。

劉文添為清償債務，明知本身並無認識銀行高層人士，亦無投資計畫，復無能力依下列條件清償支付本息，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國103年7月間，在桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區）○○路00○0號免費公車發車站，向楊宗釜佯稱：有認識很多銀行高層人士，投資新臺幣（下同）100萬元，每個月可以賺5萬元利息云云，致楊宗釜陷於錯誤，自103年7月24日起至106年12月28日止，陸續交付共計2,632萬元給劉文添，而委請劉文添代為投資。

惟劉文添於取得上開投資款項後，實際上並未進行投資，僅藉匯款9次共計754萬元至楊宗釜名下帳戶內，佯為前揭投資獲利之方式取信於楊宗釜，以避免遭察覺。

㈡於106年12月間，在上開免費公車發車站前，向葉茗福佯稱：有認識很多銀行高層人士，投資100萬元，每個月可以取得5萬元利息，且第1期直接先預扣利息云云，致葉茗福陷於錯誤，與其配偶楊淨涵自106年12月起至107年9月止，陸續交付共計752萬元給劉文添，而委請劉文添代為投資。

惟劉文添於取得上開投資款項後，實際上並未進行投資，僅藉交付3次共計20萬元給葉茗福，佯為前揭投資獲利之方式取信於葉茗福，以避免遭察覺。

二、嗣於107年11月間，劉文添因無力再支付利息，遂以資金遭凍結為由，停止支付利息，且亦無法返還上開投資款項，楊宗釜及葉茗福始悉受騙。

三、案經楊宗釜、葉茗福訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。

經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告劉文添及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但並未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第115、116頁）；

而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上卷頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人楊宗釜、葉茗福於偵查及原審審理時指訴之情節大致相符，尚無明顯矛盾或不合常情之處，並有告訴人2人分別與被告之對話錄音譯文、告訴人2人交付被告金額之時間暨明細表、臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄、被告所提出之匯款給告訴人楊宗釜之明細表暨安泰銀行匯款委託書等件在卷可稽。

㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性自白核與事實相符，自堪採信。

是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪之說明 ㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共2 罪）。

㈡又被告基於詐欺取財之單一犯意，佯以代為投資為由，分別於上揭時間、地點對告訴人2人詐欺取財，乃係利用同一機會，在密切接近之時、地對同一被害人實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應分別論以接續犯之一罪。

㈢被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯詐欺取財罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴被告客觀上雖尚未完全清償告訴人2人，但其名下之7筆土地（詳見本院卷第49頁；

經法院鑑價金額，合計為1,499萬5,051元）業經告訴人楊宗釜扣押在案，目前已在強制執行階段，而被告之部分薪資或其可收租金嗣已轉由告訴人2人扣押收取，告訴人楊宗釜迄至本院審理時所獲償之薪資共14萬8,630元、租金共3萬5,395元，合計18萬4,025元；

告訴人葉茗福所獲償之薪資則為1萬5,180元，此有原審法院民事執行處109年1月13日桃院祥晴108年度司執字第84584號函暨附表、108年10月9日桃院祥108司執簡八字第84584號執行命令、109年2月21日桃院祥晴108年度司執字第84584號執行命令暨附表、本院公務電話查詢紀錄表等件在卷可按（本院卷第47至53、77至85、107、123頁），足徵告訴人2人現已取得上揭薪資或租金款項而部分獲償，且前開扣押土地待拍賣執行後，日後亦可清償部分債務，對於告訴人2人所生損害將有所減輕，是本件量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌，容有未合。

⑵按刑法沒收新制目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。

而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。

故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。

本件被告雖與告訴人2人經調解成立，有桃園市桃園區調解委員會調解筆錄、原審法院調解筆錄在卷為憑，然除告訴人2人上揭已獲償之金額外，其餘部分實際上尚未給付，依前開說明，自仍應就被告之犯罪所得諭知沒收及追徵。

原審未及審酌，遽以雙方業已調解成立，即認毋庸再予沒收，於法亦有未恰。

㈡準此，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，且原判決復有上開其他未恰之處，已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑及沒收之說明㈠科刑部分：本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值中壯，本應依循正軌獲取所得，詎其不思此為，竟以本件詐欺手法，分別向告訴人2人詐騙金錢，致告訴人2人受有本件非輕之財產損害，且告訴人楊宗釜遭騙金額高達2,632萬元，其金額對一般民眾而言尤屬至鉅，被告所造成之損害實非輕微，是其所為自應分別受有相當程度之刑事非難；

另考量被告並無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚非不良，而其於犯後即能坦承犯行，並已分別與告訴人2人經調解成立，僅因告訴人楊宗釜與被告嗣後因認知不同，告訴人楊宗釜隨即以本票裁定聲請扣押被告上揭7筆土地而開啟強制執行程序，因而目前僅能依執行程序處理該等土地之後續事宜，此外告訴人2人亦因扣押被告薪資、租金而部分獲償，足徵告訴人2人所受損害已稍有減輕，兼衡被告犯罪之動機、目的、手法、國中畢業之智識程度、業為客運司機、已婚、有2名子女及其妻患有重症肌無力之生活狀況（以上見本院卷第97、119頁）等一切情狀，酌情分別量處如主文欄第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

㈡沒收部分：按刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，採取學理上之「總額原則」（最高法院109年度台上字第743號判決意旨參照）。

本件被告於本案詐欺取財之犯罪所得，就告訴人楊宗釜部分，係詐得2,632萬元；

就告訴人葉茗福部分，則係詐得752萬元。

至被告其間雖佯以投資獲利，而有分別給付告訴人楊宗釜754萬元及給付告訴人葉茗福20萬元之情事，然此無非係被告欲藉以取信告訴人2人，以達順利詐財目的之成本支出，洵非犯罪所得之發還，揆諸上述說明，於宣告沒收時，自應沒收上開犯罪所得全額，而不應扣除該等成本。

是依刑法第38條之1第1項前段規定，本均應併予沒收，惟因被告業已償還告訴人楊宗釜18萬4,025元，償還告訴人葉茗福1萬5,180元，已如前述，就此部分被告已無坐享犯罪所得之情形，倘若就犯罪所得之沒收不扣除此部分清償款項，而仍均宣告沒收，對被告顯有過苛之虞，自應依刑法第38條之2第2項規定，就此業已清償之部分不予宣告沒收。

故被告之犯罪所得扣除前開金額後，就告訴人楊宗釜部分，計為2,613萬5,975元（計算式：26,320,000元－184,025元＝2,6135,975元）；

就告訴人葉茗福部分，計為750萬4,820元（計算式：7,520,000元－15,180元＝7,504,820元），均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因該等犯罪所得並未扣案，應復依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告緩刑與否之說明按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。

惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。

查被告雖無前科紀錄，業見前述。

然衡酌被告本件先後2次犯行，詐欺金額分別高達2632萬元、752萬元，顯為鉅額，對告訴人2人當已造成莫大損害，以其所犯情節而論，實具相當惡性，自難認以暫不執行為適當；

況被告雖與告訴人2人經調解成立，然被告實際犯罪所得顯然高於雙方民事調解金額，且告訴人2人目前僅部分獲償，被告亦未取得告訴人楊宗釜之諒解。

職是之故，若未對被告執行適當刑罰，實無法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑。

是被告上訴請求宣告緩刑云云，亦無足取。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。