臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,589,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第589號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林大鈞（原名林延樵）




上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第867號，中華民國109年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18158號及移送併辦：107年度偵字第38632號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林大鈞（原名林延樵）明知自己並無能力延緩或撤銷通緝案件，於民國105年8月間某日，得知友人王縉帛有刑事案件未依檢察官傳喚到案執行，擔心遭到通緝，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，在臺北市西門町某咖啡廳內，向王縉帛佯稱：自己與警政署長有熟，可以打警政署8號分機延緩或撤銷通緝，但要王縉帛付錢云云，致王縉帛誤信為真，因而於數日後，在臺北市西門町某處，交付現金新臺幣（下同）5千元（起訴書誤載為4100元）給林大鈞。

二、林大鈞食髓知味，又要求王縉帛介紹其他被通緝之「客人」，王縉帛遂將因案通緝中之友人姜乃仁介紹給林大鈞，林大鈞即另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105 年10、11月間某日，在臺北市中山區榮星花園公園旁五常街上之人行道座椅處，向姜乃仁佯稱自己朋友之舅舅是警政署長，可以進入電腦內刪除姜乃仁通緝資料，但要收費云云，致姜乃仁誤信為真，因而陸續交付共計5萬元之現金給林大鈞。

三、嗣因姜乃仁發現通緝遲未撤銷，要求林大鈞還錢，林大鈞即將王縉帛、姜乃仁2人之行蹤告知警員朱定邦，經警於106年4月18日緝獲王縉帛、姜乃仁2人，渠等2人始知受騙。

四、案經王縉帛、姜乃仁訴由臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

二、檢察官移送併辦之犯罪事實，與業經起訴之犯罪事實完全相同，自為起訴效力所及，應併予審理，核先敘明。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告坦承有以能幫忙撤銷通緝為由詐騙告訴人姜乃仁5萬元之事實；

惟矢口否認有詐騙告訴人王縉帛之犯行，辯稱：王縉帛的錢，是單純借貸，且已還900元，在地院開庭時又還他1,100元，尚欠他3,000元云云。

經查：㈠事實欄一部分：⒈證人王縉帛已於偵訊及原審審理時證稱：臺北地檢署通知我105年6月18日要去執行，我沒去報到，心生恐懼（擔心遭到通緝），有跟被告提這事，被告於105年8月份在臺北市西門町的某間咖啡廳跟我說可用手機查我有沒有被通緝，他說跟警政署長有熟，可打警政署8號分機延緩或撤銷通緝，但我要付錢；

他那時說要5萬元，但跟我比較熟，就不必那麼多，順便叫我幫他介紹客人；

之後，他跟我說先拿5千元來，我過幾天在西門町路邊拿5千元給他；

是因他說他有熟警政署，我才交付這5千元；

後來過一陣子他還我900元，我就收下，他沒講為什麼還900元，我一直到106年2月間都還沒被通緝，臨檢2次都通過，被告說這是他的功勞，要我介紹客人；

我介紹一個被通緝的朋友姜乃仁跟被告談等語；

被告亦於偵訊及原審準備程序時坦承曾於105年8月間向王縉帛佯稱可以幫忙撤銷通緝但要收費之事實（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18158號偵查卷第47-48頁、原審107年度易字第867號卷第190-191頁）。

⒉被告雖否認有詐騙王縉帛之犯行，並以前詞置辯。

惟查，關於被告向王縉帛取得現金5千元之原因，被告於107年7月10日偵訊時係供稱：「（檢察官問：是否曾經跟姜乃仁、王縉帛佯稱說可以撤銷他們的通緝案，但要收費，之後王縉帛就交付你4,100元，姜乃仁交付你5萬元？）有。」

、「（檢察官問：你有何本事可以撤銷他們的通緝？）沒有。」

、「（檢察官問：那為何要對姜乃仁、王縉帛這樣說？）我在跟王縉帛開玩笑時說的，王縉帛跑去跟姜乃仁講。」

、「（檢察官問：既然都是開玩笑的講，為何還要收錢？）是姜乃仁硬塞給我，王縉帛自己拿給我。」

等語（見同上偵查卷第47-48頁），顯見被告於偵訊時已坦承係因佯稱：可以撤銷通緝而向王縉帛取得款項云云；

於遭起訴後始改稱向王縉帛取得款項之原因為單純借貸，與其佯稱可以撤銷通緝一事無關，被告所辯不僅與證人王縉帛前開證述內容不符，亦與自己於偵訊時所述相違，實難採信。

此外，復有王縉帛之本院被告全國通緝紀錄表1份附卷可稽，足認被告確有以事實欄一所示方式向王縉帛詐得5千元之犯行。

又被告向王縉帛詐得5千元後，其詐欺取財之犯行（犯罪所得為5千元）已屬既遂，雖被告事後自行返還王縉帛900元及1,100元，仍不影響被告上開詐欺取財犯行（犯罪所得為5千元）之既遂，併此敘明。

㈡事實欄二部分：被告詐騙姜乃仁之犯行，業據被告坦承在卷，核與證人王縉帛於偵訊及原審審理時、證人姜乃仁、朱定邦於偵訊時證述情節相符；

此外，復有姜乃仁之本院被告全國通緝紀錄表1份在卷可考，堪認被告確有此部分詐欺取財犯行。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開2件詐欺取財犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告於105年8月間某日及同年10、11月間某日所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡刑之減輕事由之說明：有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。

基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。

系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

查，被告曾因偽造有價證券（2件）、詐欺等案件，經法院分別判處有期徒刑1年8月、1年8月及6月，並定應執行刑為有期徒刑3年2月確定，入監執行後於102年11月20日假釋，103年4月20日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告因財產性犯罪執行完畢後，理應產生警惕作用，自我控管，竟於執行完畢後再犯本案2次詐欺取財犯行，此足見被告對先前所受刑之執行欠缺醒悟及警惕，可徵其所受前案徒刑之執行難收成效，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告所犯上開2罪間，犯罪時間、地點、被害人均不相同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物，竟貪圖不法利益，利用告訴人王縉帛、姜乃仁2人擔心遭通緝或已遭通緝之機會，以如事實欄所示方式向告訴人2人詐取財物，不僅使告訴人2人遭受金錢上之損失，亦嚴重戕害司法信譽，所為惡性重大，惟念被告詐得之金額非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭與經濟狀況、犯後態度（坦承詐騙姜乃仁但未與其達成和解亦未賠償，否認詐騙王縉帛，雖與王縉帛調解成立，但尚有3千元未依約給付，此有臺灣新北地方法院109 年1月15日刑事調解事件報告書、調解筆錄、原審109年2月15日公務電話紀錄表各1份在卷可憑）、各告訴人所受損失等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、6月，及各諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑有期徒刑8月，及諭知定刑後易科罰金之折算標準，以資懲儆。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡沒收部分：被告有如事實欄一所示部分詐得現金5千元，已於犯案後1週多及109年1月15日分別返還王縉帛900元、1100元（共計2千元），該2千元依刑法第38條之1第5項規定，無庸再予宣告沒收或追徵；

至其餘尚未合法發還王縉帛之3千元部分，及被告如事實欄二所示部分詐得之現金5萬元，均為被告實際獲得之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、駁回被告與檢察官上訴之理由：㈠被告就事實欄一部分，坦承犯行，請給予輕判；

另就事實欄二部分，否認犯行，提起上訴。

另檢察官上訴理由略以：被告行為不僅使告訴人姜乃仁、王縉帛遭受金錢上之損失，更影響政府機關之形象、破壞人民對公務人員執行公權力之信賴，且迄今未與告訴人姜乃仁達成和解，原審對被告僅量處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8月，當屬過輕，未能使罰當其罪等語。

㈡經查：⒈就被告請求從輕量刑及檢察官請求從重量刑部分：⑴按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

⑵本件原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。

是被告請求給予輕判及檢察官請求從重量刑，依前揭說明，均無理由，應駁回之。

⒉就被告否認詐騙王縉帛犯行部分：按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

本院就被告詐騙王縉帛部分，審核全部卷證資料並調查證據後，認原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴及移送併辦，檢察官黃國宸提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。