臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,600,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第600號
上 訴 人
即 被 告 徐祥貴


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第2647號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5341號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐祥貴基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年7月19日晚上11時許，在桃園市○○區○○路○段00巷000弄00號住處，以將甲基安非他命置於燈泡內燒烤後吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警員於108年7月22日晚間7時30分許，持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書及拘票拘提徐祥貴到場，徐祥貴即於警員發覺犯罪前之拘捕時，主動坦稱其有前開施用毒品之情形，並同意採集尿液送化驗，而願意接受裁判。

而徐祥貴之尿液經鑑驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始為警確悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴合法部分：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有及施用。

而犯施用第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」兩情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

㈡經查，被告前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度毒聲字第1079號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年3月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以99年度毒偵緝字第115號、99年度毒偵字第1045號為不起訴處分確定，復於之後5年內，於100年間，再因施用毒品案件，經桃園地院以100年度壢簡字第248判決判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表附卷足參，則其於108年7月19日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告徐祥貴經合法傳喚，無正當理由未到庭。惟上揭事實，業經被告徐祥貴於警詢、檢察事務官詢問、原審準備程序及審理時均坦承不諱，並有桃園地檢署檢察官拘票、強制到場（強制採驗尿液）許可書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前①於105年間因施用毒品案件，經桃園地院以105年度壢簡字第1636號判決處有期徒刑4月確定；

②於105年間因施用毒品案件，經同法院以106年度審簡字第223號判決處有期徒刑4月，上訴後，經同法院以106年度簡上字第196號判決駁回上訴確定；

③於106年間因竊盜案件，經同法院以106 年度壢簡字第1562號判決處有期徒刑3月確定；

④於106年間因施用、持有毒品案件，經同法院以106年度壢簡字第1978號判決分別處有期徒刑5月、拘役50日確定。

①②各罪嗣經同法院以107年度聲字第213號裁定應執行有期徒刑6月確定；

③④各罪有期徒刑部分經同法院以107年度聲字第1096號裁定應執行有期徒刑7月確定，前揭各應執行刑接續執行，於107年12月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。

查被告於警詢供稱：「（你於警方拘捕你時向警方自首坦承何事？）我於108年7月19日晚上23時許有施用第二級毒品安非他命。」

等語（見偵字卷第5頁）；

於原審審理時供稱：「警方來我家的時候我就已經自首，警方沒有搜查到任何物品，我承認，我施用毒品的時間、地點、方式如起訴書所載。」

等語（見原審卷第50頁），核與桃園市政府警察局大園分局刑事案件移送書所載查獲經過相符（見偵字卷第2頁至反面），足認警員於現場出示拘票及桃園地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書之際，被告即主動告知有施用毒品犯行，尚難認查獲警員彼時之前有相當具體事證合理懷疑被告有施用毒品之犯嫌，可認被告係於犯罪未發覺前，即向該管公務員自承犯罪，嗣並接受裁判，已符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前開累犯規定，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

叁、駁回上訴之理由：原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前 段、第41條第1項等規定，認為被告有累犯加重及自首減輕之情形，復審酌被告犯後坦承罪行，並衡以其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。

被告經傳未到庭應訊，惟於上訴狀略敘其父罹病需人照顧，且被告白天在工地上班，夜間需來回兩地奔波，為安全考量才行差踏錯藉毒提神，請考量被告家境，從輕量刑，使被告早日服刑完畢，陪伴老父以盡子女孝道，絕不再犯云云。

惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。