臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,718,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第718號
上 訴 人
即 被 告 潘嘉豪


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第784號，中華民國109年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9911號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、潘嘉豪基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年11月3日17時28分許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於107年11月3日17時28分許，因另案違反毒品危害防制條例案件遭通緝，為警存查獲，經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件起訴合法：㈠按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條第2項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。

於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。

復按毒品危害防制條例第24條規定，本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）；

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。

係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；

即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院99年度台上字第6037號裁判意旨參照）。

㈡被告潘嘉豪前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第7009號為付命戒癮治療之緩起訴處分，於民國105 年11月15日確定，期間為105 年11月15日起至107 年5 月14日止，該案經撤銷緩起訴處分後，由同署檢察官以107 年度撤緩毒偵字第100 號聲請簡易判決處刑，嗣由臺灣新北地方法院以107 年度簡字第3454號判決處有期徒刑2 月確定（該案於107 年11月26日易科罰金執行完畢，於本案未構成累犯），則被告前已經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定後，猶再犯本件施用第二級毒品犯行，依前開說明，檢察官予以起訴，即無不合。

二、證據能力之說明： 本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

檢察官、被告潘嘉豪於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定： 訊據上訴人即被告潘嘉豪矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：「被查獲那天是通緝到案，警方叫我要配合採尿，我有配合，採完尿液我就因通緝的關係被拘留。

尿液是我自己親自採尿，封罐時是交給警察處理。

那時候我上大夜班，不可能施用毒品，且我在去找警察之前，公司老闆就有告知我警察有來找我，我都已經知道警察會來找我，怎麼可能還施用毒品，洵無施用第二級毒品犯行。」

云云。

經查：㈠證人即執行採尿程序之台北市政府警察局松山分局警員林士傑於原審審理時結證稱：「當時採尿程序是先問被告最近有沒有再施用毒品，他說沒有施用毒品，我們就徵求他同意後帶去驗尿。

分局有採尿室。

採尿是由我一人監看被告採尿，之後他將自己的尿液用我們分局封緘尿液的條子，就自己把尿液封起來，然後蓋他的指印。

採驗的時候是否由我們在旁邊監看。

採完尿液後的封條是由被告自己封的。

…被告當天在採尿時有就採尿過程沒有表示過任何意見或爭執。

我不認識被告。」

等語（見原審卷第84、85頁），業就採尿當日程序詳為說明，證人林士傑與被告間亦查無夙怨，其於原審審理時之證述，復經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無虛構事實故為不利被告陳述之動機或必要，所為證言應值採信。

況員警採集被告之尿液送驗前，對該等尿液是否含有毒品成分猶未可知，自不可能事先確認被告之尿液送驗後將呈毒品陰性反應，而備妥毒品甲基安非他命摻入尿液內構陷被告。

又被告於檢察事務官詢問時及原審、時均供承有配合驗尿，而尿液為其親採封緘等情（見偵卷第10頁；

原審卷第53、85、86頁），於本院審理時亦供稱是其驗的尿等語(見本院卷第47頁)，足認本件送驗尿液檢體確係由被告排放並經當場封緘無疑。

㈡次按甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過4 日；

且目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種，尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；

又安非他命及甲基安非他命無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命或甲基安非他命成分等毒品成分，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）81年2月8日（81）藥檢壹字第OOOOOO號、行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第OOOOOOOOOO號、行政院衛生署管制藥品管理局92年8 月21日管檢字第OOOOOOOOOO號函示明確，並為法院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。

㈢查本案被告因違反毒品危害防制條例案件遭發佈通緝，於107 年11月3 日為警查獲，並於該日同意接受採集尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年11月20日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：129509）各乙紙在卷可資佐證（見偵卷第4 、5 頁）。

又該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，足以排除被告因服用食物或藥物等導致呈毒品偽陽性反應之可能，堪信被告於上揭時間完成採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命1 次，是被告辯稱並未施用第二級毒品甲基安非他命云云，尚不足採。

㈣另被告於本院審理時辯稱其有時候感冒會喝感冒藥水云云， 惟安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分；

另含麻黃（Ephedrine ）、甲基麻黃（Methylephedrine ）、去甲麻黃（Phenylpropan olamine）成分之製劑，並無代謝出安非他命、甲基安非他命。

但服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法分析檢驗，或可能造成安非他命偽陽性反應；

但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈安非他命陽性反應等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現亦改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年2 月14日管檢字第0940001326號函1 份附卷足參。

本件濫用藥物尿液檢驗報告既以氣相層析質譜儀進行檢驗確認後，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且安非他命濃度3220NG/ML，甲基安非他命濃度更高達22700NG/ML，不可能係偽陽性反應，則被告縱曾服用其所稱之感冒藥水之事實，承前開說明，其尿液檢驗亦無以因服用合法藥物而致呈陽性反應結果之可能，被告所辯實無足取。

㈤至扣案編號129509號尿液1 罐，經送內政部警政署刑事警察局萃取DNA 檢測，人類DNA 定量結果，未檢出DNA 量，故未進行DNA-STR 型別分析一節，固有該局108 年12月27日刑生字第1088020105號鑑定書1 份在卷可憑（見原審卷第67頁），惟衡諸前開尿液檢體自107 年11月3 日採集後，歷經毒品反應鑑驗，至108 年12月13日進行DNA-STR 型別鑑定，已相距超過1 年，或因保存期間過長未能有效檢出DNA-STA 型別，尚與事理無違。

是前揭鑑定書鑑定結論既係因本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對，而非檢出該尿液檢體與被告DNA-STR 型別不符，又乏其他事證足以證明上開送驗尿液檢體非被告排放，自不足為有利於被告之認定，併此敘明。

㈥綜上所述，被告辯稱其未施用甲基安非他命云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告之施用第二級毒品甲基安非他命1 次犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前後持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其自制力欠佳，又犯後否認犯行之態度，其施用毒品所生危害戕害自身心健康，暨其高中肄業之智識程度（見原審卷第33頁之個人戶籍資料《完整姓名》查詢結果）、自陳前曾從事停車場管理員、目前待業中、家庭經濟狀況不佳之生活狀況（見原審卷第89頁、本院卷第49 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告施用第二級毒品1 次之犯行明確，觀之被告曾因施用毒品犯行經緩起訴並戒毒處遇，嗣遭撤銷緩起訴，經台灣新北地方法院以107年度簡字第3454號判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日(見卷附本院被告前案紀錄表)，益見其未思戒除毒癮，其未依規定報到執行遭通緝，於該案通緝期間再犯本件，原審僅量處有期徒刑3 月，得易科罰金，與施用第二級毒品罪之法定刑「3 年以下有期徒刑」，猶屬較低之刑，並無被告上訴主張之量刑過重情形，故被告未提新事證之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。