臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,762,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第762號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李宜霖



上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第560號，中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13403號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、緣黃品碩因與李宜霖間有債務糾紛，欲找李宜霖理論，惟無法聯繫上李宜霖，遂於民國107年4月24日晚間前往當時李宜霖位於新北市ＯＯ區ＯＯＯ路居處，即其女友沈文英之祖母住處，要求李宜霖出面處理，沈文英之祖母撥打電話予沈文英告知此事，李宜霖遂搭乘艾大鈞所駕駛之車輛，與沈文英一同前往其祖母住處，於同日21時39分許抵達位於新北市ＯＯ區ＯＯＯ路OO號對面之大智公園時，黃品碩見李宜霖開車前來，遂衝向李宜霖，李宜霖則下車，基於傷害之犯意，朝黃品碩噴灑辣椒水，黃品碩旋即出拳毆打李宜霖，李宜霖亦徒手回擊，雙方遂發生扭打，一旁黃柏盛見狀上前勸阻，試圖將黃品碩及李宜霖拉開，過程中黃品碩與李宜霖均倒地，黃柏盛則呈半蹲姿持續勸阻，此時李宜霖續承前開傷害犯意，張口咬住黃柏盛手指，雖經黃柏盛制止仍拒不鬆口，致黃柏盛受有左手食指開放性傷口、手指開放性傷口伴有指甲受損等傷害(未致重傷害)，黃品碩受有右手肘、左耳、臉多處挫傷等傷害，李宜霖則受有頭、左眼、右臂、臉多處挫傷等傷害。

嗣經警據報到場處理而當場查獲，並扣得噴霧型辣椒水1 瓶（黃品碩所犯傷害部分，業經原審判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1 日確定在案）。

二、案經黃品碩、黃柏盛、李宜霖訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件審理範圍：本件檢察官原起訴被告李宜霖、黃品碩傷害案件，經原審分別將被告李宜霖、黃品碩判刑在案。

檢察官僅就被告李宜霖部分上訴，被告李宜霖、黃品碩均未上訴，黃品碩部分即告確定，故本件審理範圍限於被告李宜霖部分，合先敘明。

二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

被告李宜霖雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟被告李宜霖於原審準備程序、審理時，檢察官於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定： 被告李宜霖雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審審理時固自馭其於上揭時、地對被告黃品碩噴灑辣椒水，及其咬住告訴人黃柏盛左手食指致其受傷等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：「伊係單方面遭多人攻擊，並未出手傷害黃品碩，另因黃柏盛出拳攻擊伊臉部，伊才會張嘴咬住其手指，伊係出於正當防衛，洵無傷害犯行。」

云云。

經查：㈠被告李宜霖與告訴人黃品碩間有債務糾紛，告訴人黃品碩欲找被告李宜霖理論，惟無法聯繫上被告李宜霖，遂前往其女友即證人沈文英祖母前述住處，要求被告李宜霖出面處理，證人沈文英之祖母撥打電話予證人沈文英告知此事，被告李宜霖遂搭乘證人艾大鈞所駕駛之車輛，與證人沈文英一同前往其祖母住處，其等抵達大智公園時，告訴人黃品碩見被告李宜霖前來，遂衝向被告李宜霖，被告李宜霖則下車朝被告黃品碩噴灑辣椒水等情，業據被告李宜霖於警詢時、偵查中及原審審理時供承明確（見偵卷第13至17、131至133 頁，原審卷第95、210、325、326頁），業經證人即告訴人黃品碩、黃柏盛指訴綦詳，並與證人沈文英、艾大鈞於原審審理時之證述情節相符（見原審卷第244至264、318至322 頁），足信為真實。

㈡關於被告李宜霖傷害被告黃品碩部分：1.證人即告訴人黃品碩於原審審理時結證稱：「李宜霖一下車就拿辣椒水往伊臉部噴，伊就出拳攻擊李宜霖，李宜霖有還手，伊被辣椒水噴到看不見，只有感覺到伊臉部跟手部有類似被拳頭打到，之後雙方就扭打倒地。」

等語（見原審卷第262 頁）；

證人黃柏盛於原審審理時結證稱：「李宜霖坐朋友的車子來現場，下車後拿辣椒水噴黃品碩，李宜霖和黃品碩就發生爭執，當時伊距離李宜霖5、6公尺，伊看到兩人時已經在扭打了，不知道誰先動手，兩人都有推擠。」

等語（見原審卷第253至255頁）；

證人沈文英於原審審理時結證稱：「伊和李宜霖到大智公園，下車看到黃品碩，黃品碩也有看到李宜霖，兩個人就打架，兩個人都倒地，雙方互相打來打去。」

等語（見原審卷第244至248頁）；

證人艾大鈞於原審審理時結證稱：「伊案發當時開車載李宜霖到案發現場，李宜霖說看到黃品碩，伊車還沒有停下來，李宜霖就開門下車，伊就繼續去停車，停好車回到現場時，雙方正在扭打，伊衝上前要把雙方拉開，沒有多久警員就過來，黃品碩和李宜霖都有打對方的動作。」

等語（見原審卷第319至321 頁）。

2.比對上開證人黃品碩、黃柏盛、沈文英、艾大鈞等人之證言，就告訴人黃品碩出拳毆打被告李宜霖後，被告李宜霖出手反擊之情均互核一致，且依警員於案發後於光明派出所內所拍攝告訴人黃品碩之傷勢照片所示，告訴人黃品碩確受有右手肘、左耳、臉多處挫傷等傷害（見偵卷第69至71頁），是被告李宜霖於遭被告黃品碩出拳毆打後亦予回擊，雙方因而發生扭打，致黃品碩受有事實欄一所示之傷勢等情，亦堪認定。

被告李宜霖辯稱其並未出手毆傷告訴人黃品碩云云，與前述事證不符，不足採信。

㈢關於被告李宜霖傷害告訴人黃柏盛部分：1.證人即告訴人黃柏盛於原審審理時結證稱：「伊去勸架把黃品碩與李宜霖分開，後來都倒在地上，伊的手指頭剛好在李宜霖嘴巴裡，李宜霖就咬住伊手指，伊感到痛，叫李宜霖放開，但李宜霖沒有放開，越咬越大力，伊手指就斷了，左手食指指甲那部分的骨頭有斷，目前復原進度是前面都不能動無法接回，且伊是左撇子，斷掉部分無法接回已經受損。」

等語（見原審卷第255至258頁）；

證人黃品碩於原審審理時結證稱：「伊與李宜霖倒地後，有感覺到有人要把伊和李宜霖拉開，但沒有看到李宜霖對黃柏盛做什麼，期間伊有聽到黃柏盛叫李宜霖放開，但當時伊以為是叫李宜霖放開手，之後才知道黃柏盛是叫李宜霖放開嘴巴，因為黃柏盛被咬到手。」

等語（見原審卷第263頁）；

證人沈文英於原審審理時證稱：「其中有另外一個人不知道是推李宜霖還是勸架，那個人手被咬傷，當時李宜霖在地上，被咬傷的人是半蹲。」

等語（見原審卷第251頁）。

2.觀之前開黃品碩、黃柏盛、沈文英等人均證述告訴人黃柏盛係於其兄即證人黃品碩與被告李宜霖2 人扭打倒地之際，於試圖分開2 人時，遭被告李宜霖咬住左手食指等情，且依告訴人黃柏盛之馬偕紀念醫院診斷證明書所示，其確受有左手食指開放性傷口、手指開放性傷口伴有指甲受損等傷害（見偵卷第75頁），則告訴人黃柏盛指訴其見證人黃品碩與被告李宜霖2 人扭打時加以勸阻，過程中黃品碩與李宜霖均倒地，告訴人黃柏盛則呈半蹲姿持續勸阻，此時被告李宜霖咬住告訴人黃柏盛手指，雖經告訴人黃柏盛制止仍拒不鬆口，致告訴人黃柏盛因而受有事實欄一所載之傷勢等情，確屬事實無訛。

3.被告李宜霖雖辯稱其遭多人毆打，且係因告訴人黃柏盛出拳攻擊其臉部，其始張嘴咬住告訴人黃柏盛之手指，其行為屬正當防衛云云，惟：⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，若侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

⑵告訴人黃柏盛於警詢、偵訊及原審審理時始終證稱其於案發當時僅有將證人黃品碩、被告李宜霖2 人分開之勸架動作，並未出手毆打被告李宜霖（見偵卷第33、117、158頁；

原審卷第255 頁），證人艾大鈞於原審審理時亦證稱：「伊見黃品碩、李宜霖2 人正在扭打，伊就衝上前要把雙方拉開，伊主要是把2 人拉開。」

等語（見原審卷第319 頁），足見實際發生肢體衝突之人僅有證人黃品碩與被告李宜霖2 人。

⑶證人沈文英雖於原審審理時證稱：「伊有看到兩個人打李宜霖，就是手指被咬傷的人（指黃柏盛）跟黃品碩。」

等語（見原審卷第245、246頁），然證人沈文英於同日原審審理時復證稱：「另一個人（指黃柏盛）加入時有勸架，伊沒有看到另一個人如何攻擊李宜霖，只有推來推去，不知道是推還是勸。」

等語（見原審卷第249至251頁），參以前引告訴人黃柏盛之證詞，可知證人沈文英實際所見應係告訴人黃柏盛勸架時試圖將黃品碩、李宜霖2 人分開之動作。

⑷被告李宜霖雖辯稱係告訴人黃柏盛出拳攻擊其臉部，其始張嘴咬住告訴人黃柏盛之手指云云，然一般人握拳時食指係內曲，大拇指扣於食指之外，被告李宜霖張嘴時顯然不可能咬住內曲之食指指尖，可見告訴人黃柏盛斯時並未出拳毆打被告李宜霖，被告李宜霖卻張口咬住告訴人黃柏盛之左手食指達數分鐘，造成告訴人黃柏盛受有左手食指開放性傷口、手指開放性傷口伴有指甲受損等傷害(未致重傷害)，顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，其本即有傷害之犯意存在，被告所為不構成正當防衛，是被告所辯，自難為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告李宜霖所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告李宜霖之傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：㈠按被告行為後，刑法第277條第1項規定於108年5月29日經總統公布修正，並自同年月31日起施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金」，修正後該條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之規定未有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第277條第1項之規定處斷。

㈡核被告李宜霖所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

㈢被告李宜霖基於單一傷害犯意，而於同一時、地與黃品碩扭打，及張嘴咬傷黃柏盛之左手食指，係以一傷害行為侵害黃品碩、黃柏盛之身體法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷。

㈣被告李宜霖前因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年審訴字第1715號判處有期徒刑6月確定，於107年3 月20日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告李宜霖於上開案件執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑之罪，固符合刑法第47條第1項之累犯要件，惟本院斟酌被告李宜霖除本件外之刑事犯罪紀錄，均係毒品案件，本案係被告李宜霖與告訴人黃品碩間之債務糾紛而偶發之互毆均成傷，被告李宜霖並起意咬傷欲勸架之告訴人黃品碩之弟即告訴人黃柏盛，與前述各該毒品前案之罪質及侵害法益迥異，手段、方法間亦無相關性，復無相關事證足認被告李宜霖具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認無依刑法第47條第1項加重其刑之必要，附此敘明。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告與告訴人黃品碩之間因有債務糾紛，告訴人黃品碩於找被告李宜霖理論時，遭被告李宜霖噴灑辣椒水，一時情緒激動而動手傷害被告李宜霖，被告李宜霖亦隨即反擊，復將勸架之告訴人黃柏盛左手食指前端咬斷，雖未達於重傷害之程度，然仍造成告訴人黃柏盛不可逆之傷害，被告李宜霖未能尊重他人身體法益，行為應予非難，兼衡被告有毒品前科之素行，犯後否認犯行態度，被告李宜霖高中畢業之智識程度，從事裝潢工程承包工作，與妻、2 名未成年子女同住之家庭生活狀況，及比較被告與告訴人黃品碩、黃柏盛等3人各自傷勢輕重程度、迄未就傷害犯行所生之損害賠償告訴人2 人等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。

㈡經核原判決關於被告李宜霖部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

檢察官據告訴人黃柏盛請求之上訴意旨，以原判決對被告李宜霖之量刑太輕，雖告訴人黃柏盛所受之傷害未達重傷害之程度，但已造成永久性傷害，對告訴人黃柏盛未來工作、生活影響甚鉅為由，均指摘原判決不當。

惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告李宜霖所為先行對黃品碩噴辣椒水，於黃品碩出拳毆打後，被告李宜霖隨即徒手反擊而扭打，告訴人黃柏盛為上前勸阻，反遭李宜霖咬住左手食指，致告訴人黃品碩、黃柏盛受有前開傷害犯行明確，原審關於上訴意旨所述各事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，被告李宜霖雖於原審否認犯行，惟本件係因告訴人黃品碩先找被告李宜霖理論，而引發衝突，被告李宜霖與告訴人黃品碩互毆，2 人所受傷害多為挫傷，告訴人黃柏盛於勸架時遭被告李宜霖咬傷左手食指，致受有開放性傷口、手指開放性傷口伴有指甲受損等傷害(未達重傷害之程度)，傷勢較為嚴重，原判決對被告李宜霖量處有期徒刑4 月，卻對黃品碩量處有期徒刑2 月，顯然較重，已考量前情而量處不同之刑度，故原審已審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，原判決就此部分既無違誤，即應予維持。

是檢察官未提新事證之上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告李宜霖經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁維志偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。