臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,769,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第769號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周立華





上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第1193號，中華民國109年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第1001號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告周立華為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：「九州娛樂城」賭博網站，係具規模之公開賭博網站，此乃公眾週知之事不待舉證自明，凡前往該網頁進行手機投注之賭客，均可預見該賭博網站並非屬於其1人私下對賭之封閉型非公然賭博網站，本案被告之行為當然構成刑法第266條第1項之賭博罪，原審判決認事用法有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、惟查：㈠刑法第1條前段規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」

本條揭櫫之罪刑法定主義為刑罰之基本原則，而罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，乃在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處（銀元）一千元以下罰金（108年12月25日公布修正為「處新台幣3萬元以下罰金」）。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」為普通賭博罪。

第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科（銀元）三千元以下罰金（108年12月25日公布修正為「新台幣9萬元以下罰金）」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，在刑法於108年12月25日公布修正前，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

又社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此擴張解釋，固非法之所禁，惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決參照）。

況刑法第266條條文自24年1月1日制定、同年7月1日施行以來，除上開於108年12月25日公布修正統一罰金幣別單位外，並未經修正，可見網路上之虛擬世界，係立法者於本罪立法之初所未曾想見之事，自無可能予以納入規範，是本條所稱犯罪行為地點之公共場所或公眾得出入之場所，其立法原意應指實體場所而言，亦即賭博行為所在之場所，必須具有為不特定多數人可共見共聞之情形，始足當之。

㈡查被告於106 年之某不詳時間，以不詳之方式連接網際網路，取得本案網站之帳號、密碼，進而登入本案網站下注簽賭；

並以其所有之中信銀帳戶與本案網站所提供之第一商業銀行帳號00000000000 號帳戶進行賭金匯款等事實，業據被告於偵查中陳述在卷（見108 年度偵緝字第1001號卷第36頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司107 年8 月2 日中信銀字第107224839103067 號函暨開戶資本資料、交易明細及第一商業銀行總行106 年12月25日一總營集字第121980號函暨所附交易明細在卷可稽（見108 年度偵字第3594號卷〈下稱偵卷〉第99、101 、103、113 、117-264 頁）。

堪認被告係經由私下設定特定之帳號、密碼，與電腦連線上線至該網站下注對賭，足見被告在賭博網站「九州娛樂城」所簽賭之遊戲種類係於一封閉、隱密之空間，不具公開性，其他民眾無從知悉其等對賭之事，縱依卷附之「九州娛樂城」網站網頁投注項目包括「九州體育」、「電子遊戲」、「六合彩球」及「真人遊戲」等欄位，然此僅係該賭博網站提供玩家進入各式遊戲項目把玩之連結，並非被告登入該賭博網站後下注之實際情形。

網頁上雖亦設有「討論區」、「客服中心」、「會員中心」等情（見偵卷第107頁），惟檢察官未舉證被告之下注對賭方式、項目，並無證據足資認定被告於該賭博網站下注時，他人可以其他方式知悉其對賭情事，或可以任何方式參與並相互賭博財物，而具公開性，故難認被告以上開方式在賭博網站「九州娛樂城」下注之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物。

更何況，被告並非透過網站之「討論區」、「客服中心」或「會員中心」等共見共聞之形式為之，而係私下透過自己之帳號、密碼連結網站下注對賭，具有一定之封閉性與個別性，是依檢察官所提之上開資料，仍無從證明被告之賭博行為係公眾可得知悉，故不具公開性，自難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，與刑法第266條第1項之賭博罪之構成要件不符，自難遽以本罪相繩。

㈢本件賭博網站「九州娛樂城」乃是架設於網路虛擬空間，雖可經由網路、電子訊號傳輸聯絡，然賭客與賭博網站之聯絡對話內容並非一般人能輕易得悉，尚不具公開性。

至於該賭博網站所使用之銀行帳戶，雖是向實體銀行所申請使用，然該賭博網站對於賭客賭金之結算、清算，除可透過實體銀行臨櫃處理外，亦可透過網路銀行進行操作，而使用網路銀行須輸入金融帳戶申請人向實體銀行申請之帳號、密碼後方能進行網路上之轉帳、匯款，一般人亦無從知悉該金融帳戶申請人透過網路銀行所為之轉帳、匯款內容，且縱然見聞該銀行帳戶之交易明細，亦無從推斷該等交易必與賭博行為有關，而有引發或敗壞社會善良風氣之情事。

是檢察官上訴意旨謂：凡前往該網頁進行投注之賭客，均可預見該賭博網站並非屬於其1人私下對賭之封閉型非公然賭博網站，認被告仍屬在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物云云，亦無可採。

㈣再者，關於刑法第266條第1項賭博罪之立法目的係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰。

是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

透過電話或通訊軟體通訊，係以電話、通訊軟體使用者個人與對向利用者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人聽聞，電話、通訊軟體兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話、通訊軟體通訊向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。

是檢察官上訴意旨謂：「九州娛樂城」賭博網站，係具規模之公開賭博網站，被告所為仍屬在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物云云，尚有誤會。

四、綜上所述，「九州娛樂城」雖為賭博網站，但並無證據證明被告本件賭博行為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之，是其所為自不該當於刑法第266條第1項之賭博罪，原審因此諭知被告無罪並無不當，檢察官上訴所指為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李明哲提起公訴，檢察官林安紜提起上訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度易字第1193號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周立華 男 54歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○路0段000號
居臺北市○○區○○路00號2樓
居臺北市○○區○○街00號4樓
居新北市○○區○○○路00○0號1樓
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第1001號），本院判決如下：

主 文
周立華無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告周立華於106 年之某不詳時間，基於賭博之犯意，上網連接賭博網站「九州娛樂城」（下稱本案網站），申請會員帳號及密碼以進行賭博，並以其所有之中國信託商業銀行帳號000000000000帳戶（下稱中信銀帳戶）作為與本案網站之賭博款項結算帳戶。
嗣經警查得該賭博網站所使用之第一商業銀行帳號00000000000 號出入金帳戶，始查悉上情。
因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。
被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，有被告之個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達證書在卷可憑，然因其被訴涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌，經本院認為應諭知無罪（詳後述），依據前開規定，爰不待其陳述逕行判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；
事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、按關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」
為普通賭博罪。
第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。」
為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。
上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。
而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9 千元以下罰鍰。」
則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。
以上3 種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。
刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。
而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。
至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。
依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。
所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。
以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。
電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。
透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。
惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。
所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；
所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。
是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。
於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。
對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨可供參照）。
又被告行為後，刑法第266條第1項雖於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，然此次修正僅是將法定刑罰金部分，由原先須併依刑法施行法第1條之1第2項前段提高數額之結果，直接明訂於刑法第268條中，罰金數額實際上並未有任何改變，犯罪構成要件亦未變更，因此無論修正前或修正後，就「公共場所」或「公眾得出入之場所」之定義，自應均為相同之解釋。
五、公訴意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告之供述、中國信託商業銀行股份有限公司函文暨附件（被告基本資料、帳號交易明細等）、本案網站登入畫面截圖等，為其主要論據。
訊據被告固不否認有上網連接本案網站，申請會員帳號及密碼，並在本案網站下注，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：我是在網路上賭博，並不是公然賭博等語。經查：
（一）被告於106 年之某不詳時間，以不詳之方式連接網際網路，取得本案網站之帳號、密碼，進而登入本案網站下注簽
賭；並以其所有之中信銀帳戶與本案網站所提供之第一商
業銀行帳號00000000000 號帳戶進行賭金匯款等事實，業據被告於偵查中陳述在卷（見臺灣臺北地方檢察署108 年度偵緝字第1001號卷【下稱偵緝卷】第36頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司107 年8 月2 日中信銀字第107224839103067 號函暨開戶資本資料、交易明細及第一商業銀行總行106 年12月25日一總營集字第121980號函暨所附交易明細在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第3594號卷【下稱偵卷】第99頁、第101 頁、第103 頁、第113 頁、第117 至264 頁），上開事實首堪認定。
（二）而被告於偵查中雖坦承其有於本案網站賭博，然辯稱：我是在網路上賭博，並不是公然賭博等情（見偵緝卷第36頁），併觀諸本案網站之網頁擷取圖片，被告在本案網站簽
注時，並非透過其他使用者或會員得以觀看、共見共聞之
聊天室、群組或論壇形式為之，而係以個人申請之帳號、
密碼登入本案網站後下注簽賭，有本案網站之網頁擷取圖
片在卷可佐（見偵卷第105 至107 頁、第271 至281 頁），足見被告係以其個人設定之帳號、密碼經由手機或電腦
連接網際網路後登入本案網站下注，對於他人而言，形同
一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換
之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽
注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性。縱卷附
本案網站之網頁中設有「九州體育」、「九州真人」、「
真人遊戲」、「電子遊戲」、「六合彩球」等等欄位，亦
有本案網站之網頁擷取圖片在卷可參（見偵卷第107 頁、第275 頁、第281 頁），然此僅係該賭博網站提供玩家進入各式遊戲項目把玩之連結，並非被告登入該賭博網站後
下注之實際情形，況點選各該欄位後所呈現之畫面、實際
上有何內容，均屬不明，尚難僅以此認定被告實際下注時
，其簽注內容或活動有使他人知悉之可能，亦無從據此推
論被告下注時，同時可知悉他人同有下注與之對賭之情事
。因此，被告以上開方式在本案網站下注之行為，難認係
在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，而與刑法
第266條第1項前段賭博罪之構成要件尚屬有間。
（三）至檢察官雖主張本案網站設有「討論區」、「客服中心」、「會員中心」等頁面，足見本案網站，乃開放社會大眾
下注簽賭之賭博網站，登入該網站內從事下注簽賭之會員
，可認知其他不特定人亦可透過此方式，登入該網站中下
注簽賭，本案網站空間，除可作為各別會員與本案網站經
營者對話、下注簽賭之場所外，其他不特定人亦可與本案
網站經營者對話、下注簽賭，甚或會員間亦可於「討論區
」彼此交換意見心得，本案網站空間為多向之交流，自應
屬「公眾得出入之場所」等情，然並未就此提出證據加以
證明，而被告於本案網站賭博時，並非透過與其他使用者
得以觀看、共見共聞之方式為之，而係以手機或電腦設備
連接網際網路登入帳號密碼後直接下注簽賭，並非他人所
得見聞，業如前述。又觀之本案網站網頁中，除設有「討
論區」欄位外，尚有包括「免費影城」、「現場轉播」、
「APP 下載」等欄位（見偵卷第281 頁），可徵本案網站中所設多種欄位並非均與賭博有所關聯，因此，「討論區
」中之內容是否亦與賭博有關，卷內亦無證據可資認定，
自難僅憑本案賭博網站設有「討論區」欄位，即遽認被告
下注賭博之行為，必屬公開、公然之狀態。
六、綜上所述，本件依據檢察官所舉事證，僅足認被告有登入本案網站下注，並透過其所有之中信銀帳戶與本案網站所使用之金融帳戶進行賭金匯款之行為，惟該行為與刑法第266條第1項普通賭博罪所定在「公共場所」或「公眾得出入之場所」之構成要件不符，本院尚無從形成被告有罪之確信，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段、第306條，判決如主文。
本案經檢察官李明哲聲請以簡易判決處刑，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
刑事第七庭 法 官 王星富
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素霜
中 華 民 國 109 年 3 月 9 日