臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,770,20200831,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第770號
上 訴 人
即 被 告 張憶如


上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第699號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第10221號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本院審理結果，認原判決論以上訴人即被告張憶如犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪，量處拘役20日及諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法、證據之取捨、論罪科刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：我沒有偷竊水果行的蓮霧1顆，可能是我的舉動讓店長誤會我，我當時還沒有離開水果行，沒有人會偷了東西還留在店內等警察來；

那顆蓮霧是有瑕疵的，底部有裂開，我也不需要偷不能吃的蓮霧。

我是因為要購買才會將蓮霧放入購物袋，我走出店面至騎樓，是為了要找店員結帳，並不是要離去等陳述（本院卷第69、78、81頁）。

三、惟查：

(一)經原審勘驗民國108年4月9日晚間10時46分許之監視器錄影畫面，結果略以：「（影片時間00：00至00：50）被告站在櫃臺旁……可見右手有一顆蓮霧，被告隨即將蓮霧放入其掛於左手腕之橘色袋子中。

隨後被告拿起蘋果又放下，並與櫃臺員工對話，櫃臺員工對被告搖頭後隨即離開櫃臺處，被告則於員工離開後繼續於櫃臺旁翻看放置於櫃臺旁之水果，隨後亦離開櫃臺處。

（影片時間00：50至01：29）被告離開櫃臺後隨即往店外移動，並走出騎樓，往馬路移動，隨後水果店員工亦走出水果店至騎樓處，被告隨即轉身與水果店員工一同回到水果店內」（易卷第53-54頁）。

由上開勘驗結果，可知：1、被告將蓮霧1顆放入隨身袋後，曾與櫃臺店員對話，則被告若有購買該顆蓮霧之意思，在店員離開櫃臺前，即可取出交予該店員結帳，但被告並無取出蓮霧結帳之舉動。

2、被告離開櫃臺後，係往店外移動並走出騎樓、往馬路移動，則被告若有結帳之意願，當不會在店員一離開櫃臺，即逕自離開、往馬路移動，被告辯稱其走出水果行是為了找店員結帳云云，顯非可採。

3、被告若有結帳之意願，其往馬路移動而經水果店人員呼叫返回店內時，即應立即表達有購買蓮霧1顆之意願；

然被告卻表示：「店長下來時問我要不要買，我說我不要買」（本院卷第83頁），亦證被告根本沒有購買該顆蓮霧之意願。

(二)證人即水果行員工林惠欽於原審證稱：當時我離開櫃臺是到櫃臺旁邊放小番茄的開放櫃旁邊收拾，準備要關店……被告離開到門口時有跟我說拜拜，店長就下來叫住她，水果行店很小，說拜拜都聽得到，距離大概就是現在我跟律師的距離（經通譯當場丈量為260公分），我認為被告是跟我說拜拜等語（易卷第114、117頁）。

由此可知，被告離開水果行前，已看到店員並向其說「拜拜」，顯然被告無結帳之意思。

(三)被告之上訴書狀記載：我有向店員詢問價格，但他未說明等詞（本院卷第24頁），則既然店員未告知該顆蓮霧之售價，在被告未確認該顆蓮霧之售價是否合理前，衡情當無直接購買之意思，更不會將尚未決定購買之該顆蓮霧放入購物袋中，顯然被告將該顆蓮霧放入購物袋，並走出水果行之舉，確有竊取該顆蓮霧之意思。

四、綜上所述，被告前開否認犯罪之辯解不可採。原判決認定被告有竊取該顆蓮霧之犯行，核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
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附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度易字第699號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張憶如
選任辯護人 蔡明和律師（扶助律師）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10221號），本院判決如下：

主 文
張憶如竊盜，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、張憶如於民國108年4月9日晚間10時46分許，在位於臺北市○○區○○街00號之「沐榮水果行」內，見店員林惠欽在櫃檯為其他客人結帳而疏於注意之際，徒手竊取櫃檯旁擺放之蓮霧1顆，放入隨身攜帶之手提袋內而得手，隨即往店外走去，欲離去現場。
惟因該水果行店長蔡尚嶧經由店內監視器影像察覺有異，即時上前阻止張憶如，並報警處理，為警當場扣得前開蓮霧1顆，始悉上情。
二、案經蔡尚嶧訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序事項
一、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。
本案被告張憶如於民國108年12月12日審理時到場，經本院面告以下次應到之日、時、處所及如不到場得命拘提意旨，並記明筆錄，已屬合法傳喚，惟仍於本院109年2月6日審理程序無正當理由不到庭，有本院前開庭期之審判筆錄及刑事報到單、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院易字卷第122、147、149頁）。
辯護人固辯稱被告已在路上，請法院等待被告到庭陳述，以維護其權利云云。
惟被告經本院面告期日，對於開庭時間並無不知之理，其既未遵期到庭，復無何正當理由，應認係自行放棄在場及陳述意見之權利。
且本院認本案係應科拘役之案件，揆諸前揭規定，爰不待被告到庭陳述逕行判決，先予敘明。
二、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條亦有明定。
查本判決下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均未予爭執（被告僅爭執證人蔡尚嶧證述之證明力），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，且未見有何違法取證或其他瑕疵，復與待證事實具有關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據均具有證據能力。
(二)本判決下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定：
(一)訊據被告固坦承有於前開時、地，拿取蓮霧放入自備之購物袋內等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：該蓮霧放在收銀台旁邊，未標價，我問店員價格及有沒有要賣，店員說還沒有標價，後來店員就離開他的位置，我就把蓮霧放進袋子裡面，要結帳再拿出來給他看；
店員離開櫃檯，我是要去找店員，所以走到旁邊，不是要離開現場云云。
其辯護人則辯護稱：被告係基於購買的意思，而將蓮霧裝入購物袋，惟當時依監視器畫面，不管在收銀台或者店面，並無其他店員，被告走出店面到騎樓，是為了要尋找店員，並非離去，且被告一走出去即被店長即告訴人蔡尚嶧叫回，當時所在地仍在水果行的營業範圍之內，被告並無竊盜犯意云云。
(二)經查，被告於前開時間，在前開水果行之櫃檯旁，趁櫃檯店員林惠欽其他顧客結帳之際，拿取櫃檯旁擺放之蓮霧1顆，放入隨身之橘色袋子中，隨後與林惠欽談話，於店員林惠欽走出櫃檯後，亦隨即離開櫃檯處，並朝店外移動，走出該水果行外之騎樓，往馬路移動，該水果行之店長即告訴人此時亦走出水果行，至騎樓處，被告即轉身與告訴人走回水果店內等情，業經本院當庭播放前開水果行案發當時之監視錄影器影像檔案勘驗明確，有本院108年9月12日準備程序筆錄、同年12月12日審判筆錄在卷可參（見本院易字卷第53至54、120至121頁）。
又員警報到場後，當場於被告隨身之手提袋內扣得前開蓮霧1顆等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等件在卷可按（見偵卷第37至41、47頁），足認被告確有前述拿取蓮霧並往店外移動，而為告訴人阻止之行為無訛，此部分復為被告所是認（見偵卷第63頁、本院易字卷第41、42頁），自堪予信實。
(三)證人即告訴人於偵查及本院審理時證稱：案發當時我在沐榮水果行擔任店長，發現被告行為異常，她在店裡待蠻久的，遲遲不結帳，我去樓上看監視器，確認被告把蓮霧放進她的袋子，我從監視器看到她要離開了，就趕快下樓追出去，在店門口的十字路口追到被告，她還有跟我們店員說她要走了、拜拜，當時她已經站在馬路，我問林姓店員被告有沒有買蓮霧，林姓店員說沒有，然後我就報警（見偵卷第90頁、本院易字卷第80、83至85頁）；
證人林惠欽於本院審理時亦證稱：當天晚上我站櫃檯，被告有拿東西結帳付錢，付完錢後，我離開櫃檯去幫忙，當時被告還在櫃檯處，之後店長就下來把被告攔住，好像是一顆蓮霧沒有結帳，我那時候並沒有發現，是店長發現的；
她要到門口時有跟我說拜拜，店長就下來叫住她，被告跟我說拜拜時，她跟我大約是法庭上辯護人席與我證人席間之距離（經丈量為260公分）；
我先聽到被告跟我說拜拜，就聽到店長叫住她等語明確（見本院易字卷第113、117至118頁）。
是由前開證人證述可知，被告拿取前開蓮霧後，雖店員林惠欽離開結帳櫃檯，然被告離去之際仍有見到林惠欽，而能與林惠欽道別，惟竟無表明結帳之意，反而逕向店外離去，直到走出店外騎樓，方為告訴人叫住，顯見被告並無就該顆蓮霧付款結帳之意，此舉客觀上自屬竊取行為，且主觀上有為自己不法所有之意圖，至為明灼。
(四)被告及辯護人固以前開情詞為辯，然查：
1.依前開監視錄影器勘驗結果，可見被告於林惠欽離開後不久，亦離開櫃檯，往店外移動，並走出騎樓，往馬路移動等情，已如前述。
又沐榮水果行位於臺北市中正區博愛路及漢口街口轉角，係三角窗店面，業據證人林惠欽證述明確（見本院易字卷第115頁），且有現場監視器畫面翻拍照片8紙在卷可參（見偵卷第49至55頁）。
倘被告當時走出店外係為尋找店員結帳，並無離去之意，則其在店外時，自當沿店面轉角移動，即沿著店面周圍移動，以查看店員在何處，方屬合理，惟被告卻逕自走出騎樓，走上馬路，全無找尋店員之舉動，且已脫離水果行營業範圍，顯然意欲離去，至為明確。
況證人林惠欽證稱被告在門口時有向其說拜拜，其等距離約260公分等情，亦如前述，被告雖辯稱其係向在場顧客道別云云，然無論其道別之對象為何人，其道別之舉動即係表彰離去之意，且林惠欽既在場聽聞此情，復能具體描述當時其與被告之距離，顯然其等距離甚為接近，被告亦在林惠欽視線範圍內，則被告倘欲找店員結帳，自無未見林惠欽之可能。
基此，在在可益證被告當時僅欲脫身離去而無意結帳，其與辯護人辯稱其係走出店外找店員結帳云云，洵無可採。
2.另由監視器錄影畫面之勘驗結果，雖亦見被告經蔡尚嶧叫住而返回店內後，林惠欽亦自騎樓外走回店面（見本院易字卷第120頁），而可徵當時林惠欽有身在店外之情事。
然依證人林惠欽所證：這是後段的事情，我走出店外不知道是要洗手還是抽菸，那時店長已經在那裡，把被告叫回去等語（見本院易字卷第119頁），可見林惠欽係在被告已表明離去而為蔡尚嶧叫住之時走出店面；
且參林惠欽斯時走回店內之路線、位置，與被告離開店面、騎樓，走上馬路之方向，全然不同，有監視器畫面截圖4紙在卷可憑（見本院易字卷第139至145頁），由此等時序及被告、林惠欽當時位置綜合以觀，亦可證被告走出店面，確係離去，與尋找林惠欽為其結帳無關，尚難以林惠欽有走出店外之情，即認被告前揭辯解可採。
3.辯護人雖另以證人即告訴人於偵查中所證：我問被告是否有東西沒結帳，被告卻說是我們店員要送給她的，因為她一直問店員多少錢，店員沒有理她，她以為店家要送她的等語（見偵卷第89頁），辨護稱被告主觀上不無誤認員工將蓮霧送給她之可能云云。
然此與被告前開所執辯解顯然存有互斥關係，已難認被告有此等誤認存在。
況證人林惠欽當日並無贈送水果給被告之情事，業據其證述在卷（見本院易字卷第113頁）；
衡諸常情，亦無僅因店內水果未標價或店員未告知售價，即可認該水果乃任人拿取之贈品之理，故縱認有被告向店員詢價而未獲置理之情形，被告亦無因此即誤認該蓮霧為贈品之可能。
辯護人此部所辯，實無從資為被告有利之認定。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人前開所辯，均無可採，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告於行為後，刑法第320條第1項、第321條第1項經立法院修正通過後，業於108年5月29日由總統公布施行，並於同年5月31日生效。
修正前刑法第320條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第320條第1項規定之罰金刑上限提高，並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第320條第1項之規定處斷。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟任意竊取他人管領之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為殊非可取，且犯後一再否認犯行，態度非佳，惟念其僅竊取蓮霧1顆，價值低微，且於警詢時已由本案告訴人具領，有贓物認領保管單在卷可佐（見偵卷第45頁），堪認已實際發還告訴人，犯罪所生危害當已有所減輕，兼衡被告自述教育程度為大學肄業，家庭經濟狀況勉持之智識程度及生活狀況（見偵卷第17頁調查筆錄受詢問人欄之記載）暨犯罪之動機、目的、手段尚稱平和等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(四)按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。
經查，被告前揭竊得之蓮霧，業經告訴人領回，已如前述，足認被告之犯罪所得已實際發還被害人，依前開規定，自不予宣告沒收，併此敘明。
三、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另以：被告於前開事實欄所載時、地，除竊取蓮霧外，另有竊取沐榮水果行現場陳列之蘋果1顆，因認被告就此部分亦涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
(三)公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人即告訴人之證述及現監視器畫面暨翻拍照片、贓物認領保管單為其論據。
訊據被告堅詞否認有何竊取蘋果之犯行，辯稱：該顆蘋果不是沐榮水果行的，是我在其他店家購買後，放在隨身攜帶之手提袋，與前揭店內拿取之蓮霧放在同一袋子裡等語。
經查，證人即告訴人於警詢及偵查中雖指稱被告有竊取蘋果之犯行，惟依其於本院審理時證稱：監視器只有拍到被告拿蘋果，沒有放到袋子裡的畫面，我當時也只有跟被告爭論拿蓮霧的部分，蘋果是被告自己拿出來的，所以我沒有針對蘋果提出告訴，我只有針對蓮霧，我沒有看到被告把蘋果放到袋子裡，被告當天天在派出所拿出的蘋果不能確認是我們店裡的，被告說蘋果是在別的地方買的，我沒有意見等語（見本院易字卷第80至82頁），可知告訴人並無親見被告竊取其店內蘋果之犯行，亦不能確定被告手提袋中之蘋果是其店面販售之水果，則員警在被告手提袋內查獲之蘋果，是否係被告在沐榮水果行竊取所得，或被告以其他方式取得，並非無疑。
而經本院當庭播放前開水果行案發當時之監視錄影器影像檔案勘驗結果，亦僅見被告有在該水果行店外騎樓處，拿著蘋果朝店內觀看之行為（見本院易字卷第120頁），惟該蘋果是否自店內拿取，被告有無將之放入手提袋中等節，均未得見，自難逕認扣案蘋果是被告在該水果行竊取所得。
從而，被告辯稱該蘋果是其在其他店家購買等語，即非全無可能，尚難遽認其確有此部分竊盜犯行。
此外，復查無其他證據可資佐證被告確有此部分犯行，既不能證明被告犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟起訴意旨認此與上開經本院論罪科刑之部分，在法律評價上具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條、修正前刑法第320條第1項、刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第五庭 法 官 解怡蕙

如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。