臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,787,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第787號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 商國松



商勝榮


上二人共同
選任辯護人 郭學廉律師
陳明暉律師
上 訴 人
即 被 告 葉德發



選任辯護人 李大偉律師
上 訴 人
即 被 告 郭鴻彬


施國妹



選任辯護人 沈宏裕律師
上 訴 人
即 被 告 施俊仲



上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1388號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第3907號、104年度偵字第2945號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分均撤銷。

商國松犯如附表一宣告刑欄所示之罪，共伍罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑（含沒收）。

有期徒刑部分應執行貳年陸月。

商勝榮犯如附表二宣告刑欄所示之罪，共陸罪，各處如附表二宣告刑欄所示之刑。

就不得易科罰金部分（即附表二編號2至5部分），應執行有期徒刑貳年。

葉德發犯如附表三宣告刑欄所示之罪，共貳罪，各處如附表三宣告刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

郭鴻彬犯如附表四宣告刑欄所示之罪，共貳罪，各處如附表四宣告刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

施國妹犯如附表五宣告刑欄所示之罪，共貳罪，各處如附表五宣告刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

施俊仲犯如附表六宣告刑欄所示之罪，共貳罪，各處如附表六宣告刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、商國松係泰阜建設有限公司（下稱泰阜公司）之實際負責人（名義負責人為劉燕玉，所涉公共危險、詐欺等部分，業經臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官予以不起訴處分），商勝榮任職於泰阜公司，施國妹係順隆營造工程有限公司（下稱順隆公司) 負責人，郭鴻彬、施俊仲均任職於順隆公司，葉德發為葉德發建築師事務所之負責人，且均係從事建築營造相關業務之人。

緣於民國94年8月3日，商國松、泰阜公司分別與李潘素清、李鵬程、李明芳、黃好子等4人，就李潘素清等4人所有座落在新北市○○區○○○段○○○段00000○00000○00000○00000地號等4筆土地（下稱本案土地）簽訂合建契約及合建分售契約，協議由商國松、泰阜公司出資，在本案土地上興建地上7層、地下2層之鋼筋混凝土造、供多數人居住使用之建築物（下稱本案建物) ，並由泰阜公司為建築法第12條第1項所稱之起造人，順隆公司為同法第14條所稱之承造人，葉德發建築師事務所為同法第13條第1項前段所稱之設計人及監造人，而於95年3月23日掛件申請建造執照後，經臺北縣（於99年12月25日改制為新北市，下同）政府工務局於95年6月2日以95板建字第391號核准建築，本案建物即於95年8月4日開工，嗣於96年7月18日竣工，泰阜公司則以「名人金典」建案名稱對外銷售。

其等所為犯行如下：㈠施國妹係承造本案建物之順隆公司負責人，統籌負責本案建物建築工程之施工責任，並知悉除委任建築師及設置主任技師外，應慎選適任之員工及包商，確實監督委聘、僱請之人員及承包商，俾其等能督促營造之工人依建築圖說及建築技術規則規定施工，使建築物達到原結構設計安全之程度。

葉德發係建築師，並為本案建物之設計人與監造人，知悉依建築師法及建築技術規則等相關規定，負有監督營造業依照設計圖說施工、遵守建築法令所規定監造人應辦事項、查核建築材料規格、品質之義務。

商勝榮係泰阜公司派駐在本案建物施工現場之工地主任，郭鴻彬係順隆公司之主任技師並領有建築、土木技師執照，施俊仲係順隆公司之本案建物工地現場負責人，其3人均知悉依建築法及營造業法之規定負監工之責任，使施工人員確實依建築圖說及建築技術規則規定施工。

詎施國妹、商勝榮、葉德發、郭鴻彬、施俊仲分別為承攬工程人或為工程監工人員，其5人仍於其等營造本案建物之上揭施工期間，共同基於違背建築術成規之犯意聯絡，均得預見施工人員未按建築師設計之工程圖說施工，而任由施工人員於施作本案建物工程時，未施作地下二樓柱子共5處（柱位Y3-X1、Y2-X1、Y1-X1、Y5-X5、Y2-X5）、地下一樓柱子共4 處（柱位Y3-X1、Y2-X1、Y5-X5、Y2-X5），以致降低本案建物之耐震能力；

亦未施作地下二樓之地樑共2處（編號G11、G13），以致減少連結界面之面積，影響連續壁與內側筏基版及地樑間之載重互傳能力，不符原設計之安全需求，均足致影響本案建物之結構安全及連續壁之安全性，客觀上致生公共危險。

㈡葉德發、施國妹、郭鴻彬及施俊仲均知悉依臺北縣政府建築執照施工品質管理作業要點（已於100年6月20日廢止）、臺北縣建築管理規則（已於100年6月8日廢止）、建築法之規定，監造人及承造人應依工程特性、設計圖說及建築相關法令，分別先由監造人擬定監造計畫書及監造查核表，承造人再據以擬定施工計畫書及施工自主檢查表，且勘驗報告書及相關文件，應由承造人會同監造人查核簽章，並按時於各階段申報後，方得繼續施工，以維護公共安全。

詎其等於營造本案建物之基礎、地下層時，均明知並未實際進行檢查、勘驗，致未確認本案建物之地下1樓、地下2樓之上開柱位、地樑未按圖施工，竟共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，先於95年11月9日，由葉德發在「台北縣政府建築執照監造人監造查核表」之查核結果欄，及「監造人現地勘驗查核報告表」之檢查結果欄，虛偽畫圈並簽名蓋章，以表示查核項目合格；

由施國妹、郭鴻彬、施俊仲在「台北縣政府建築執照承造人施工自主檢查表─鋼筋工程」之檢查結果欄勾選「是」並簽名蓋章，以示與施工圖說一致；

由施國妹、郭鴻彬、葉德發在載有「確依核准圖樣施工」不實內容之「建築工程勘驗申報書（基礎版）」，予以簽名蓋章，以示申報勘驗項目業經承造人及其專任工程人員會同監造人勘驗合格，後再委託不知情之跑照人員，將上開記載不實事項之申報文件送至臺北縣政府工務局審核而行使，經臺北縣政府工務局審核後，准予後續下階段之施工勘驗手續。

復接續於95年12月6日，由葉德發在「監造人現地勘驗查核報告表」之檢查結果欄，虛偽畫圈並簽名蓋章，以示查核項目合格；

由施國妹、郭鴻彬在「承造人及營造業技師施工勘驗報告表」之檢查、結果等欄，虛偽畫圈並簽名蓋章，以示按圖施工完成；

由葉德發在「台北縣政府建築執照監造人監造查核表」之查核結果欄勾選「合格」並簽名蓋章，以示查核按圖施工；

由施國妹、施俊仲、郭鴻彬在「台北縣政府建築執照承造人施工自主檢查表─鋼筋工程、模板工程、混凝土工程」之檢查結果欄虛偽勾選並簽名蓋章，以示與施工圖說一致；

由施國妹、郭鴻彬、葉德發在載有「確依核准圖樣施工」不實內容之「建築工程勘驗申報書（地下一樓）」上簽名蓋章，以示申報勘驗項目業經承造人及其專任工程人員會同監造人勘驗合格，後再委託不知情之跑照人員，將上開記載不實事項之申報文件送至臺北縣政府工務局審核而行使，經臺北縣政府工務局審核後，准予後續下階段之施工勘驗手續。

又接續於96年7月22日，由葉德發、郭鴻彬在「使用執照申請書」上簽名蓋章，以示本案建物業已依照核准圖說建築完竣之不實內容，再委託不知情之跑照人員，將該記載不實事項之申報文件送交臺北縣政府工務局審核而行使，並因此取得臺北縣政府所核發之96年板使字第643號使用執照，足以生損害於臺北縣政府對於建築工程管理之正確性及他人使用該建築物之安全。

㈢商國松、商勝榮共同意圖為泰阜公司之不法所有，基於詐欺取財之各別犯意聯絡，均知悉本案建物有未施作前開地下層柱子、地樑之瑕疵，竟為使泰阜公司取得「名人金典」建案預售或銷售之利益，於下述時地，為下列行為：⒈於96年4月20日盧椿方與泰阜公司簽訂本案建物預售屋之買賣合約書（下稱甲契約）前之某時，以推由商勝榮向盧椿方及其配偶林郡磊佯稱本案建物有按圖施工云云，並提出載有「本預售屋建築構造種類（主要結構）係為鋼筋混凝土造，其規格應依照主管建築機關核准玖伍板建字第參玖壹號建築執照之圖說為準」、「結構：經定點地質探試，全部樑柱、樓板、外牆、地下層均由名結構工程師設計及電腦精確計算並經專家審核，全部基礎樑柱皆依政府工務局核定圖樣施工，…，無論承重、抗壓、耐震均符合標準」等不實內容之契約書及附件，向盧椿方傳達本案建物有按圖施工之虛偽事實而施以詐術，盧椿方因此誤認本案建物有按圖施工而陷於錯誤，進而於96年4月20日與泰阜公司簽訂甲契約，而以新臺幣（下同）365萬7,000元購買本案建物之B棟4樓1戶（盧椿方依物之瑕疵擔保及不當得利之法律關係，訴請泰阜公司給付，經本院民事庭判處泰阜公司應給付633,307元）。

⒉於96年8月30日黃美婷與泰阜公司簽訂本案建物預售屋之買賣合約書（下稱乙契約）前之某時，以推由商勝榮向黃美婷及其配偶佯稱本案建物有按圖施工云云，並提出載有「本預售屋建築構造種類（主要結構）係為鋼筋混凝土造，其規格應依照主管建築機關核准玖伍板建字第參玖壹號建築執照之圖說為準」、「結構：經定點地質探試，全部樑柱、樓板、外牆、地下層均由名結構工程師設計及電腦精確計算並經專家審核，全部基礎樑柱皆依政府工務局核定圖樣施工，…，無論承重、抗壓、耐震均符合標準」等不實內容之契約書及附件，向黃美婷傳達本案建物有按圖施工之虛偽事實而施以詐術，黃美婷因此誤認本案建物有按圖施工而陷於錯誤，進而於96年8月30日與泰阜公司簽訂乙契約，以370 萬5,000元購買本案建物之B棟6樓1戶（黃美婷依物之瑕疵擔保及不當得利之法律關係，訴請泰阜公司給付，經本院民事庭判處泰阜公司應給付643,372元）。

⒊於96年4月18日吳明松與泰阜公司簽訂本案建物預售屋之買賣合約書（下稱丙契約）前之某時，以推由商勝榮向吳明松佯稱本案建物有按圖施工云云，並提出載有「本預售屋建築構造種類（主要結構）係為鋼筋混凝土造，其規格應依照主管建築機關核准玖伍板建字第參玖壹號建築執照之圖說為準」不實內容之契約書，向吳明松傳達本案建物有按圖施工之虛偽事實而施以詐術，吳明松因此誤認本案建物有按圖施工而陷於錯誤，進而於96年4月18日與泰阜公司簽訂丙契約，以360萬3,000元購買本案建物之A棟5樓1戶（吳明松依物之瑕疵擔保及不當得利之法律關係，訴請泰阜公司給付，經本院民事庭判處泰阜公司應給付638,040元）。

⒋於96年8月間余淑芳與泰阜公司簽訂本案建物預售屋之買賣合約書（下稱丁契約）前之某時，以推由商勝榮向余淑芳及其配偶佯稱本案建物有按圖施工云云，並提出載有「本預售屋建築構造種類（主要結構）係為鋼筋混凝土造，其規格應依照主管建築機關核准玖伍板建字第參玖壹號建築執照之圖說為準」、「結構：經定點地質探試，全部樑柱、樓板、外牆、地下層均由名結構工程師設計及電腦精確計算並經專家審核，全部基礎樑柱皆依政府工務局核定圖樣施工，…，無論承重、抗壓、耐震均符合標準」等不實內容之契約書及附件，向余淑芳傳達本案建物有按圖施工之虛偽事實而施以詐術，余淑芳因此誤認本案建物有按圖施工而陷於錯誤，進而於96年8月間與泰阜公司簽訂丁契約，以367萬5,000元購買本案建物之B棟3樓1戶（余淑芳依物之瑕疵擔保及不當得利之法律關係，訴請泰阜公司給付，經本院民事庭判處泰阜公司應給付638,340元）。

⒌於97年3月5日李芳嫻與泰阜公司簽訂本案建物房屋買賣契約書（下稱戊契約）前之某時，刻意隱瞞而未告知本案建物有上開未按圖施工之事實，以委由不知情之信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）代為仲介銷售，並推由商勝榮於同年2月29日辦理驗收，致使李芳嫻誤信本案建物有按圖施工而陷於錯誤，進而於97年3月5日與泰阜公司簽訂戊契約，以1,180萬元購買本案建物之A棟4樓1戶。

嗣盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳、李芳嫻等人於公設點交時，發覺地下層部分外柱與竣工圖不符，且地下層外牆有滲水現象，委請台北市結構工程工業技師公會鑑定，發現本案建物地下層有上開柱子、地樑未施作之情形，盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳、李芳嫻等人始知受騙（李芳嫻依物之瑕疵擔保及不當得利之法律關係，訴請泰阜公司給付，經本院民事庭判處泰阜公司應給付633,087元）。

二、案經李潘素清、盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳、林其賢、李芳嫻訴由臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉新北地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。

經查，本件判決所引用之被告個人以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告商國松、商勝榮、葉德發、施國妹及其等辯護人、上訴人即被告郭鴻彬、施俊仲於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第401 至403頁）；

而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（本院卷第403頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分

一、就事實欄一、㈠部分：㈠訊據被告施國妹、郭鴻彬、施俊仲等對此部分犯行，於本院審理時坦承不諱；

另被告商勝榮、葉德發雖對於所任職務不爭執，惟否認有何違背建築術成規之犯行。

㈡本案建物於施工時確有未按建築師設計之工程圖說施工，減少施作地下一、二樓柱子及地下二樓之地樑，致影響建物結構安全及連續壁安全：⒈本案經承辦告訴人吳明松等另案訴請被告商國松及泰阜建設公司為物之瑕疵擔保、損害賠償等民事事件之臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）委託臺北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定，經結構技師公會指派鑑定人會同該另案之兩造訴訟代理人於100年5月18日至本案建物地下層現場會勘，進行地下層柱位、滲水位置及水池內壁狀況現況調查，並依據臺北地院、兩造所提供之地下層建築及結構平面圖所標示之柱位置現場調查結果，予以分析及作出結論，而完成如下之鑑定報告：⑴玖、鑑定分析之一：經於現場丈量本案建物西側一樓柱位與地下層相關柱位之尺寸及位置結果，地下一層應按設計圖突出連續壁約25㎝之邊柱確有部分未施作之情形，未施作之柱位即如地下二樓之Y3-X1、Y2-X1、Y1-X1、Y5-X5、Y2-X5、地下一樓之Y3-X1、Y2-X1、Y5-X5、Y2-X5。

查一般具地下層結構體之房屋結構系統，其一樓柱之柱底處為承受大樓最大載重之處，尤其是該處之彎矩載重主要係賴地下一層之柱作為一樓柱底彎矩之平衡機構，若地下一層之柱未施作，則該位置一樓柱底之主筋會出現不連續或錨定不足之現象而失去部分承載能力，因此會降低耐震能力影響本案建物之結構安全。

至於地下二層未施作之柱子，因另發現地下二層部分外周之地樑未施作，因連續壁與筏基版各承載於不同深度之土層，承載能力及沈陷量均不同，其間會有載重互傳，因此連續壁外周之地樑若有未施作情形會減少連結界面之面積，進而會影響連續壁與內側筏基版及地樑間之載重互傳能力，不符原設計之安全需求。

⑵玖、鑑定分析之五：本案建物地下層二樓之化糞池、消防水池內之連續壁面留有連續壁與G11（50㎝×275㎝）與G13（40㎝×250㎝）連結所需使用之插接筋尚未使用而外露於水池中，研判係G11與G13 未施作所致，而非無施作保護層。

該連續壁插接筋若長期曝露於水中，可能會逐漸向連續壁內部銹蝕膨脹致連續壁混凝土爆裂剝落，而影響連續壁之安全性。

⑶拾、結論之一：本案建物地下層一、二樓竣工圖所示之柱子，現場調查結果確有未按圖施工情事，該未施作部分會影響本案建物之結構安全。

⑷拾、結論之五：本案建物地下層二樓之化糞池、消防水池內之連續壁面留有插接筋，研判係G11與G13未施作所致，而非無施作保護層。

該連續壁插接筋若長期曝露於水中，可能會逐漸向連續壁內部銹蝕膨脹致連續壁混凝土爆裂剝落，而影響連續壁之安全性等語。

此有結構技師公會結構安全鑑定報告書1份（見臺北地檢署101年度他字第7410號卷〈下稱他7410卷〉一第52至97頁）在卷可稽。

⒉嗣臺北地檢署指派檢察事務官會同作成前揭鑑定報告之鑑定人、被告商國松、商勝榮、葉德發、告訴人吳明松等人，於102年9月4日至本案建物地下層進行勘驗，經結構技師公會函覆鑑定人之會勘結果如下：⑴函詢之柱位檢視結果，突出牆壁之部分均未見施作。

⑵於B2層Y2-X5之柱位底部經打除約3公分厚之混凝土，仍未 發現有截斷之柱筋，再於打除約3公分厚之混凝土底部，以鋼筋探測器掃描結果，亦未顯示有截斷之柱筋存在。

⑶其餘函詢之柱位經抽樣以鋼筋探測器掃描結果，亦未顯示有截斷之柱筋存在。

⑷由以上現象研判，函詢現場未施作之柱應係自始即未施作等語。

此有臺北地檢署勘驗筆錄、訊問筆錄、結構技師公會102年9月6日（102）北結師雄（十一）字第1020705號函暨附件各1份可查（見臺北地檢署102年度偵字第2237號卷〈下稱偵2237卷〉第110至114頁）。

⒊又因被告商國松、商勝榮提出吳旗清結構技師於98年10月13日所出具之結構安全（證明）書，記載如柱構件依設計圖說之要求進行結構補強，正常情況下使用安全無虞之旨（見新北地檢署103年度偵字第3907號卷〈下稱偵3907卷〉第130、133頁），及興安全技術科技工程有限公司（下稱興安全公司）於100年5月間所出具之本案建物結構物傾斜率觀測資料，記載於100年5月16日觀測結果顯示，本案建物結構傾斜率小於1/200，且結構體無結構安全顧慮時，基礎並不需要修復或補強等語（見偵3907卷第130、133、136至138 頁），且因公訴人就本案違背建築術成規部分，是否致生公共危險，認為鑑定人陳正平、黃昭琳、結構技師吳旗清於原審審理時之證述內容似仍爭執，經聲請原審委託社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定，由建築技術學會指派鑑定人蘇錦江、楊耀昇會同被告商國松、施俊仲、葉德發、告訴人余淑芳、李芳嫻等人，於107年8月7日進行現場會勘後，作出如下之鑑定報告：⑴玖、鑑定分析之一、㈦綜合研判：①本案爭議之柱位均位於地下層外牆，為避免打鑿後造成滲漏水，故採用非破壞性之透地雷達掃描試驗，並參考原設計圖說，作為前述判斷之依據。

②依原設計圖，柱位應凸出牆面，惟由現場外觀目視，現場B2F共5處柱、B1F共4處柱均未見柱之外觀。

③由現場透地雷達掃描結果，B2F共5處柱，僅1處有施作柱。

B1F共4處柱，僅1處有施作。

B2F共2處地樑，無法判斷是否有施作。

④另有關各柱未按圖施作係自始未施作？抑或施作後再行拆除，採非破壞性透地雷達掃描試驗，無法判斷。

⑵玖、鑑定分析之二：本案建物為地上7層、地下2層之鋼筋混凝土造構造物，當建物受垂直向之自重、活載重及水平向之地震力及風力，以及其他載重時，上部結構之載重即向下傳，至1樓柱底將受最大應力，再由地下層之梁柱系統將其平衡。

按前揭研判地下層有部份柱未施作，則1樓柱之垂直主筋無法向下伸展至應有錨定長度，其柱底彎矩強度之強度將無法有效發揮，雖不至於形成鉸接之型式，但此將造成1樓柱之抗側力強度減少，且可能造成局部不平衡，在地震力較大時，較早形成非預期之破壞機制，使力量無法有效傳遞。

⑶玖、鑑定分析之三：按前揭研判地下層有部份柱未施作，1樓柱之柱底彎矩強度之強度無法有效發揮，故無法向下傳遞彎矩，故無偏心彎矩之狀況。

但整體建物將因地下層未施作柱，致使1樓柱之勁度減少，當地震力較大時，建物產生偏心扭轉之效果將提高。

⑷拾、結論：綜合前述現場調查、透地雷達掃描試驗及分析，結論如下：①本案地下層確有柱未按圖施作，地樑則無法判斷是否有未按圖施作。

②地下層未按圖施作，造成1樓柱之柱底彎矩無法平衡，且柱主筋之錨定長度不足，柱之彎矩強度無法發揮，進而影響柱之抗側力強度，對整體結構抗震力有一定影響等語。

此有建築技術學會鑑定報告書1份可查（見原審卷四第143至330頁）。

⒋經審酌結構技師公會之鑑定專家於鑑定前有至現場勘驗採證、調查，並據鑑定人陳正平、黃昭琳於偵查中、原審審理中證述綦詳，而建築技術學會之鑑定專家於鑑定前亦有至現場勘驗採證、調查，再綜觀上開2份鑑定報告之鑑定分析及結論，雖就其中地下2樓之柱4（即Y2-X1）及地下1樓之柱9（即Y2-X1）有無施作柱一節，所認稍有歧異，但就此部分柱體外觀上均未突出牆面一節，2者論述內容仍屬一致，且上開2鑑定報告均明確指出本案建物之地下1樓、地下2樓之柱位均有未按圖施工之情，使一樓柱底主筋之錨定長度不足，降低本案建物整體結構之耐震能力，進而影響結構安全；

此外，上開結構技師公會鑑定報告更指出地下2樓之2處地樑（即G11、G13）亦未施作，也會影響連續壁之安全性。

並有卷附地下層建築平面圖、照片、地下層結構平面圖、原設計圖說、臺北地檢署勘驗筆錄、結構技師公會102年9月6日（102）北結師雄（十一）字第1020705號函各1份可資佐證。

堪認本案建物地下層於興建時，確有未按圖施工，致生影響本案建物結構之耐震能力及連續壁安全之公共危險，而有違背建築術成規之情事；

再參以被告商國松、商勝榮所提上開結構安全（證明）書亦載有「結構圖編號C1、C5、C6、C9、C10（按即前述Y3-X1、Y5-X5、Y2-X1、Y2-X5、Y1-X1）、C13等六支柱斷面積與設計圖說不符」之旨，而與前開鑑定報告之結論若合符節，益徵本案建物地下層確有上述未施作柱子之瑕疵，進而影響結構及連續壁之安全性。

㈢再按刑法第193條之違背建築術成規罪係具體危險犯，只要一有違背行為，且此違背行為有足生公共危險之虞，即可成立，至於具體結果是發生於營造或拆卸期間抑或其後，則與本罪之成立無關。

亦即公共危險之發生應是在承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規的期間，或建築物營造或拆卸工程完成時，已經存在者即可，而非事後建築物倒塌而發生實害時，始有「致生公共危險」（司法院第39期司法業務研究會法律問題研討第6則研討結論參照）。

查本案建物地下層於興建時，確有未按圖施工，致降低或減損本案建物結構之耐震能力及連續壁之安全性，此有卷附鑑定報告可憑，有如前述，而本案建物又係供多數人使用之集合住宅，是此項瑕疵，自堪認定已致生公共危險。

則本案上開被告即順隆公司負責人施國妹、主任技師郭鴻彬、本案建物工地現場負責人施俊仲、泰阜公司派駐現場工地主任商勝榮及建築師葉德發所為，於本案建物營造興建時即有上開未施作地下層部分柱子及地樑之瑕疵，導致結構、連續壁之安全受有影響，致生公共危險，而有違背建築術成規之情事即可認定。

至於上開結構安全（證明）書雖載有「柱構件依設計圖說要求結構補強，正常情況下使用，安全無虞」之旨，但此僅在「補強且正常情況下使用」，始可安全無虞，並非指本案建物「現狀」無影響結構安全，且亦無礙於本案建物地下層興建有未按圖施工，致降低或減損本案建物結構之耐震能力及連續壁之安全性，致生公共危險之情事。

另興安全公司前開結構物傾斜率觀測資料，僅是100年5月16日觀測本案建物之傾斜率，尚難驟認本案建物之結構於日後無傾斜之虞；

況且，苟據其觀測結果所載「標的物結構傾斜率均小於1/200，且結構體無結構安全顧慮時，基礎並不需要修復或補強」之旨，尚須在「無結構安全顧慮時」之情形下，才可能推導出上開結果，則本案建物經鑑定後認為前開未施作柱子、地樑之瑕疵有影響結構、連續壁之安全一節，業如前述，縱本案建物於當時觀測之傾斜率小於1/200，亦非即可推認本案建物之結構無安全顧慮，遑論無庸進行基礎修復或補強之舉，此亦與系爭建築物目前是否傾斜或有無龜裂情事無關。

故而上開結構安全（證明）書、結構物傾斜率觀測資料均不足證明本案建物有按圖施工或結構安全無虞之事實，皆難採為有利被告商勝榮、葉德發、施國妹、郭鴻彬、施俊仲等人之認定依據。

㈣被告施國妹、施俊仲、郭鴻彬為刑法第193條之違背建築術成規所規範之「承攬工程人」，被告商勝榮、葉德發則為同法條所規範之「監工人」：⒈所謂承攬工程人，依民法第490條規定，係指約定為定作人完成建築物的營造或建築物拆卸工程而領受報酬之人，即現時通稱營造建築物之營造廠商。

被告施國妹係順隆公司之負責人，須就本案建物之各施工階段簽署相關文件，被告施俊仲係本案建物之工地負責人，負責監督現場施工事宜，被告郭鴻彬則擔任主任技師，負責工地現場簽證、勘驗、督導施工及施工問題解決；

被告郭鴻彬、施俊仲受被告施國妹之指揮而從事現場監督施工及勘驗確認等工作，均是被告施國妹承攬本案建物工程之手足延伸，其等均為受被告施國妹之指揮而從事現場監督施工及勘驗確認等工作，對於被告郭鴻彬、施俊仲並未實際全程到場監督、確認，致施工人員未施作前開地下層柱子、地樑而有未按圖施工情事，故意違背建築術成規時，其等責任仍歸屬於被告施國妹並與被告施國妹同責。

故被告施國妹、施俊仲、郭鴻彬為刑法第193條之違背建築術成規所規範之「承攬工程人」。

被告施國妹從事營造業務，應知悉建物應依原設計圖說及建築技術規則施工，始能確保其達到原設計之安全程度，得預見如不監督所僱用者確實監工，監督施工人員依原設計圖說及建築技術規則施工，施工人員於營造時將偷工減料，建築物無法達到原結構設計應有之安全，有致生公共危險之虞，竟未慎選及監督所僱用者確實監工，致本案建物有上述未施作柱子、地樑之情形並致生公共危險，其發生自不違背其本意甚明。

⒉又所謂「監工人」，應與「建築師」、「土木技師」等專門職業名詞不同，凡就特定建築工程之施作，依法令或契約負有一定之監督施工義務之人，無論其所監督之對象為上游營造廠商或下游之承作包商、小工，均屬該建築工程之「監工人」，且營造廠商派駐工地之專任工程人員，本屬營造廠商之受僱人，其工作性質係接受營造廠商之指揮，進行工程之施作，並無獨立性可言，而刑法第193條係將「承攬工程人」與「監工人」分列規定，顯見刑法第193條所指之「承攬工程人」與「監工人」，乃係相對性概念，凡對於「承攬工程人」負有工程施作之監督義務者，即為該條所指之「監工人」，而為刑法第193條所規範之對象。

至於營造（廠）業是否將建築物興建工程另行發包予下游之承作包商？或有無於工地派駐專任工程人員？係營造業與其下游之承作包商間之職責劃分，均不影響於建築師依法對營造業之監造責任。

況刑法早於24年即經公布施行（其中刑法第193條自24年1月1日刑法修正公布，並自24年7月1日施行起至今均未曾修正），而建築師法則係於60年始行公布施行，二者立法時空相隔30餘年，自不得徒以二者立法文字分為「監工人」、「監造人」即遽謂二者不同，更據為「監造人」不負「監工人」責任之推論。

復再依建築師法第18條規定，建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。

二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。

三、查核建築材料之規格及品質。

四、其他約定之監造事項。

同法第19條後段復規定，建築師受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除5層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。

當地無專業技師者，不在此限。

建築法第56條第1項規定：建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市） 主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。

亦即各層樓之興建，監造人必須到場逐層勘驗，又依同法第61條規定，建築物在施工中，主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，監造人應分別通知承造人及起造人修改；

其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理。

建築技術規則建築構造編第335條第1項規定：結構混凝土施工時，應依工作進度執行品質管制、檢驗及查驗，並予記錄。

上揭規定均屬建築師擔任建築物監造人所應注意遵守之規定，而監造建築師制度之設，在嚴格為工程品質把關，以杜絕偷工減料，維護居住使用者生命財產之安全，其所負之責任至深且鉅，自應經常親自或指派學經驗均足夠之助理到場監造，以及時發現瑕疵並糾正之；

參以我國社會處於人口、居住的集中狀態，若相關人員在營造或拆卸建築物的工程上負有防止公共危險發生之義務時，不遵守建築術成規，勢必造成公共安全之危害，因此凡是對於建築工程之施作，依法令或契約負有一定監督施工義務之人，均得以成為刑法第193條之規範對象，不因其為「監工人」或「監造人」而有不同。

⒊且查：⑴被告葉德發於原審中供稱：伊是本案建物之設計、監造人等語（見原審卷六第121頁）。

再據被告商勝榮於原審中供稱：伊係泰阜公司派任本案建物現場之工地主任，負責監督施工等語（見原審卷二第5頁背面；

原審卷六第121頁），參以證人即同案被告商國松於原審審理時證稱：被告商勝榮是由泰阜公司指派在現場監工及管理現場等語（見原審卷二第94頁），則被告葉德發既是監造人，依法負有監督施工、勘驗之責，而被告商勝榮係泰阜公司指派至本案建物工地，並負責監督承造商之施工工作，依前揭說明，其等均屬刑法第193條所規範之「監工人」，自應負實際監工之責任。

⑵再者，本案建物之地下層確有未按圖施作柱子，且自始未施作等節，此有前揭鑑定報告2份、臺北地檢署勘驗筆錄、結構技師公會102年9月6日（102）北結師雄（十一）字第1020705號函各1份在卷可稽，而地下層之地樑亦未施作，亦有卷附結構技師公會鑑定報告1份可查，參以證人即鑑定人陳正平於原審審理時證稱：該建案一樓的柱子較大，到地下層後就變成沒有凸出，照理是相應位置應該延伸到地下一樓，但本件到地下層就不見了，可能連續壁的厚度內有。

由於柱子的鋼筋應該是從地樑延續上來，伊要確定是否有被切掉，但在地下二樓的地樑做鋼筋掃描，結果並未發現有擺鋼筋，研判應該原先就沒有擺那段鋼筋，並非凸出後才切掉。

（提示他7410卷一第73、74頁本案建物地下一層及二層平面圖）圖上標示11、12、9、10的位置就是沒看到凸出的連續壁，該建築平面圖中，黑色部分是柱子，兩條線中間是連續壁，柱子及連續壁現在有局部共構，此部分已經包在混凝土裡面，現場是沒看到凸出部分，印象中有就凸出部分在地下二樓的相應位置做鋼筋掃描，然並未發現柱主筋埋在其中，也沒有被切斷過的痕跡，現場沒有凸出的部分，若柱子沒有凸出，很明顯是沒有按圖施工，若按圖施工，應會有一部分在內，一部分在外，但本建案外面的部分缺乏。

連續壁做好後就要開始做地樑，地樑周邊會緊貼連續壁，黑色位置就是要在地樑內將柱子的垂直筋先從地樑內錨定升上來，升上來時橫向還需有箍筋，所謂箍筋，是先將原先預埋在連續壁中的擺出來與新的箍筋共同將主筋箍住，再在外面做模板，將外部凸出的部分灌混凝土以完成這根柱子，最後拆掉模板。

本件應該不是拆柱子，而是沒有做。

因為伊有打開地下層二樓地樑的局部來看，沒有看到鋼筋的頭，現場牆壁也沒有凸出，代表原來應該就沒有擺，應非做了之後切掉，因為既然做了就沒有打掉的理由。

伊只能確定依照設計圖樑柱必須凸出來，但是沒有凸出來，無法確定連續壁內有無樑柱。

有無立即性危險是站在何種標準來看，若從垂直力標準來看現在是撐著，但若地震程度超過其所能容忍程度，就會像維冠大樓一樣倒榻，維冠大樓已16年，貌似沒有立即危險，但地震來時就全部倒了，有無危險是視其有無達到原來規範規定設計的耐震程度，本案沒有做地下柱，這已經不符合規範，若有較大的地震隨時會倒，立即性是看地震來不來。

本案有可能是因為沒施做柱子凸出部分，但是建管單位要核發使用執照時會來檢查，因此他們先做一個假的，待建管單位離開時再將之拆除。

因為牆面是平的，該痕跡是位於壁面上，沒有打過的痕跡，若曾經做過再打掉，表面會有凹凸不平的現象。

有一部分地樑沒有做，因為後來從水池往周邊看時並未看到地樑，因此勘驗時，伊所見地下二層地樑的情形是如鑑定報告所寫，地樑被B2的樓板蓋著看不到，是剛好水池蓋子打開的位置可以看到，該部分確定沒有做，其他地方看不到，不曉得有施作的地樑有幾根等語（見原審卷二第147頁背面至149 、152至154頁背面）。

證人即鑑定人黃昭琳於原審審理時證稱：本案地下層的柱子並非從地面層的柱子延伸下去，地下層的柱斷面只是埋在連續壁內，沒有照圖施工，意指其柱斷面有凸出連續壁，連續壁的厚度假設50公分，柱斷面應為70公分，意即凸出連續壁20公分，然伊在現場看時，柱斷面均未凸出，等於柱子埋在連續壁內，就現場目視來看柱子確實在連續壁內，並未照圖施做。

連續壁外未凸出柱體，與建築物抵抗橫向載重的能力有關聯，因為柱子本來就要從筏基地樑、連續壁，柱子就要垂直到屋頂，若地面層的柱斷面較地下層柱斷面大，下方等於是空的，附著力會產生彎距，對結構就有影響。

現場須確認有無鋼筋，因此有先打掉3公分混凝土，當時有帶鋼筋混凝土確實探測，但並未發現鋼筋反應。

伊方稱之目視檢查，是指柱子並未凸出連續壁，此部分目視可知。

伊在現場有將維修孔打開來看並以手電筒照，並未看到凸出的部分，表示一開始就無施做，伊只看了部分，沒有逐地樑來看，但是從工程範例，推論一般廠商若沒有做的話，應該都不會去做了等語（見原審卷二第155至158 頁）。

堪認本案建物之地下一樓、地下二樓確有前述未施作柱子、地樑之未按圖施工情事，致生影響本案建物結構之耐震能力及連續壁安全之公共危險，而有違背建築術成規之事實。

而被告葉德發、商勝榮均為上開刑法規定之監工人，自應依法確實負起監督施工責任，並知悉建物要依原設計圖說及建築技術規則施工，始能確保其達到原設計之安全程度，既有前往監造、到場監督施工之舉，自均得知悉上述地下層部分未施作柱子、地樑等易見瑕疵，並可預見上開瑕疵有致公共危險之虞，竟未能及時排除而未予施作，致有上述違背建築術成規之瑕疵，並致生影響本案建物之結構安全及連續壁安全性之公共危險，是其發生自不違背其等本意甚明。

⑶再據證人即地主李鵬程於偵查中證稱：有關被告商勝榮、施俊仲所稱係因我的要求，才請臨時工人敲除上述地下層柱子一事，沒有人問伊，伊也不知道，於本案建物工程興建期間，伊沒有常去工地察看，伊早就不管事等語（見偵2237卷第60頁），是被告商勝榮、葉德發雖辯稱因地主李鵬程要求拆除柱子，所以有請臨時工人敲除一節，顯與證人李鵬程所述歧異，復無證據相佐得認真實，難以採信。

又據證人即同案被告商國松於原審審理時證稱：被告商勝榮有跟伊報告過關於柱體事宜，他講的是地下一樓停車位旁邊3個柱腳構成之小空間，地主老先生說若安全上沒有問題、不受力的話，他們想將那邊當成小儲藏室，能否將3支柱腳突出部分修平，其他部分沒講過。

本件建案施作過程中，除伊方稱被告商勝榮有向伊報告地下一樓柱腳要作修平事項外，沒有其他人曾向伊提及本案建物要作任何變更或異動之處。

施工過程若要變更，營造廠要提出，現場人員要向公司反應看能否申請變更，伊等要考量是否跟法規相符、能否變更等語（見原審卷二第96頁反面、第97頁反面），則就敲除柱子之數量部分，證人即被告商國松既係聽聞被告商勝榮所言，且其所述復與被告商勝榮供稱拆除9支柱子之數量不符，是被告商國松所為證述，同難採為有利被告商勝榮、葉德發之認定依據。

另據被告商勝榮於原審審理時以證人身分證稱：伊有施作本案建物地下層之樑柱，因李鵬程要求，才修掉9個25公分×25公分的柱腳，至於地樑G11部分是因連續壁抓斗誤差才未施作，地樑G13部分是因工人跟伊反應電梯升降會卡到軌道，無法安裝下去，所以他沒有做，是後來才跟伊講的等語（見原審卷二第100至101頁）。

次據被告葉德發於原審審理時以證人身分證稱：95年11月9日基礎版、95年12月6日地下一樓版之部分，伊沒有去現場確認、勘驗，就被告商勝榮提及地下層柱體部分有事後變動情形一事，好像是被告商國松跟伊講的，伊記得是要進行第2次刑事官司之前告知伊的，後來他們告知伊可能把伊告進去，伊才嚇一跳想說怎麼可能會有這種事等語（見原審卷二第107頁背面至第108頁背面）。

則依建築法第58條第6、7款規定，建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符，或違反本法其他規定或基於本法所發布之命令，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；

必要時，得強制拆除。

同法第61條第1項亦規定，建築物在施工中，如有上述2款情事時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；

其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理。

則地下層柱子、地樑乃是本案建物之主要構造，攸關本案建物整體之結構安全，苟如被告商勝榮、葉德發前揭證述內容，豈可在被告葉德發未查驗或受告知，及被告商勝榮未向監造人、承造人甚至建築主管機關告知，並依法辦理變更或修改之情形下，即由被告商勝榮擅自僱工敲除，或容任施工人員未予施作前揭地樑G11、G13。

反言之，由前開被告2人所證，被告葉德發既為本案建物之監造人，自應依法確實負起監造之責任，又其為專業建築師，應知悉建物要依原設計圖說及建築技術規則施工，始能確保其達到原設計之安全程度；

被告商勝榮既負責監督現場施工情形，其等均可知悉上述地下層柱子、地樑未依圖說施作之情，卻仍未排除而容任之，如此放任態度，適足證明其等已知悉上述地下層柱子、地樑非依圖說完工，仍予容任，有違背建築術成規，並致生影響本案建物之結構安全及連續壁安全性之公共危險之主觀意思。

⑷至於證人即結構技師吳旗清於原審審理時證稱：他7410卷三第301頁結構計算書引用土壤承載力、水平力等數據資料之分析的目的，一是伊等做結構計算的依據，意即要承受多少地震力，也就是前述0.24G的由來；

二是當中牽涉要以這樣來做設計之後，往後的電腦輸入值均必須以此為前提做分析，包含地震力。

取得上開數據資料後，才進一步設計本件有關連續壁、樑柱部分之配置。

伊認為設計的結果符合結構安全，乃因建築圖中所繪之樑柱、連續壁之配置均符合結構安全。

但伊僅針對設計過程、樑柱結構系統、配筋，加上計算耐震能力的值來確保，未進一步分析實際施做與設計圖是否一致。

伊出具卷附結構安全證明書之目的，是假設伊將原來連續壁外部25x60cm的柱重新補強、復原的情況下，安全上則無慮，較符合伊等原設計內容。

前面所提的圖說部分與我原先的設計值不大相同，因此假設我將這部分重新復原，安全上是沒問題的。

出具上開結構安全證明書前，就該證明書所載結構圖編號C1、C5、C6、C9、C10 、C13等6支柱斷面積與設計圖說不符部分，是因伊事務所之結構設計師有到現場看過，不是伊去看的等語（見原審卷二第165頁），則證人吳旗清所為證述，僅是其原先設計之結構安全情形，尚非本案建物實際施作後之現況，是其證述內容無從推認本案建物未致生公共危險之情，自難採為有利被告等人之認定依據。

另證人即泰阜公司之模板包商李發墩於原審審理時證稱：伊是作本案建物整棟模板，伊只負責模板，（提示他7410卷一第37頁照片）此照片中的畫面就是連續壁，伊將模板作起來，照片中是補刷好的，伊無法證述模板如何製成、包裹柱子等過程，在模板中伊只看到一支支的鋼筋，鋼筋就是在下面綁一綁推上去的，鋼筋綁好伊就進場，地下層四周圍的角落都要做一個角，現在沒看到了，此部分為二次施工時所做，伊去釘的時候是空的，外觀差不多如圖所示，都沒有東西，伊自己去抓切線，抓兩個垂直L型釘模板，因此，伊去施作時，外觀差不多如圖，僅水泥沒有鋪平。

該圖中一根根釘子般凸出的東西，是伊擔心彈線糊掉而做的記號，伊方稱鋼筋有可能是旁邊捆好再推上去，此部分是伊推想的，伊作模板時有看到鋼筋，是整個靠上去，伊釘模板時，裡面有鋼筋，鋼筋是外露的，第二次施工必須有鋼筋才能釘模板，鋼筋的形式就是就是捆一捆推上去，而伊看到時鋼筋均已推上去了，然後伊再釘模板等語（見原審卷二第160至162 頁），則觀諸證人李發墩所述，已與前揭鑑定報告之鑑定結果有所不符；

再則，其所證鋼筋捆好再推上去一節，僅是其推想，並非其親自見聞；

且於釘模板時，地下層四周圍角落究竟是空的，而須做彈線及記號，抑或是裡面有鋼筋均已推上去，所述或有不一，是證人李發墩所證亦難採為有利被告等人之依據。

㈤另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，是行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

末者，刑法第193條違背建築術成規罪，並未規定以行為人「明知」為成立要件之一，足見該條文之規範不以行為人直接故意為限，間接故意亦包括在內；

又行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，亦可成立共同正犯。

經查，被告施國妹從事營造業務，應知悉建物應依原設計圖說及建築技術規則施工，始能確保其達到原設計之安全程度，得預見如不監督所僱用者確實監工，監督施工人員依原設計圖說及建築技術規則施工，施工人員於營造時將偷工減料，建築物無法達到原結構設計應有之安全，有致生公共危險之虞，竟未慎選及監督所僱用者確實監工；

被告葉德發、商勝榮均為上開刑法規定之監工人，自應依法確實負起監督施工責任，並知悉建物要依原設計圖說及建築技術規則施工，始能確保其達到原設計之安全程度，既有前往監造、到場監督施工之舉，自均得知悉上述地下層部分未施作柱子、地樑等易見瑕疵，並可預見上開瑕疵有致公共危險之虞，竟未能及時排除而未予施作；

被告郭鴻彬、施俊仲均係承攬本件工程之順隆公司、施國妹等指派在本案建物工地，負有監督施工，自應負實際監工之責任，均應知悉本案建物地下層有上述部分未施作柱子、地樑之情，得預見該等瑕疵有致生公共危險之虞，竟未能及時排除而未予施作，均有如前述，因而致有上述違背建築術成規之瑕疵，並致生影響本案建物之結構安全及連續壁安全性之公共危險，彼此間均相互利用他人行為，以達最終本案建物興建完成之目的，不能割裂，是被告施國妹、葉德發、商勝榮、郭鴻彬、施俊仲等人有違背建築技術成規之犯意聯絡及行為分擔，事證甚明。

㈥綜上，被告施國妹、葉德發、商勝榮、郭鴻彬、施俊仲等人違反建築術成規之犯行，均堪認定。

二、就事實欄一、㈡部分：㈠訊據被告施國妹、郭鴻彬、施俊仲等對此部分犯行，於本院審理坦承不諱；

另被告商勝榮、葉德發雖坦承其等確分別在上開申報文件簽名蓋章之事，惟均矢口否認有何共同行使業務登載不實文書之犯行。

㈡經查：⒈本案建物地下1樓、地下2樓之上開地樑、柱位未按圖施工，有違背建築術成規之瑕疵而致生公共危險一節，業經本院認定如前。

而被告葉德發、施國妹、郭鴻彬、施俊仲並未實際就本案建物建物之基礎、地下層進行檢查、勘驗，即於前開事實欄一、㈡所示各該時間，分別在各該申報文件簽名蓋印後，送交臺北縣政府工務局審核，因而取得本案建物之使用執照等情，業據被告葉德發於警詢、檢察事務官詢問、原審準備程序及審理中；

被告施國妹、郭鴻彬、施俊仲於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告商勝榮暨被告葉德發及施俊仲分別於原審審理時之證述（見原審卷二第101頁背面至102頁背面、第107至108頁背面、第109頁背面至110頁背面）大致相符，並有建築物建築執照網路傳輸作業列印資料、使用執照申請書、建築工程勘驗申報書（地下一樓版）各1份、監造人現地勘驗查核報告表2份、承造人及營造業技師施工勘驗報告表1份、台北縣政府建築執照監造人監造查核表2份、台北縣政府建築執照承造人施工自主檢查表─鋼筋工程、模板工程、混凝土工程、建築工程勘驗申報書（基礎版）、台北縣政府建築執照承造人施工自主檢查表─鋼筋工程、台北縣政府使用執照及附表（存根）各1份存卷可考（見偵3907卷第92至93、97至100、102至104、106至108、111頁；

原審卷五第151至155頁），是此部分事實足堪認定。

2.被告葉德發雖辯稱本件於申請建築執照及使用執照時有按圖施工，事後依地主拆除擴柱，伊並不知情，並無明知有意登載不實事項云云。

然依其於原審供稱：伊確實有在起訴書所載文件上蓋章簽名，但當時都是營造廠先核章並準備相關文件到伊事務所，伊就配合用印，伊沒有到現場確認施工是否符合核准圖樣就直接蓋章簽名；

95年11月9、10日地下一樓版勘驗過程中，伊印象中沒有到現場，坦白講很多勘驗結果都是營造廠簽好送來的。

95年12月6日地下一樓版，伊應該沒有去，至於96年7月22日使用執照申請書當中寫到「下開工程業已依照核准圖說建築完竣，申請給照使用」，其上有被告郭鴻彬之簽名，這部份要問郭鴻彬，若中間沒什麼問題就是會會單，使用執照主要是營造廠去申請，二樓部分工務局也會派人來現場核對等語（見原審卷二第6頁、第107頁背面至第108頁；

原審卷六第123頁）。

是被告葉德發既明知其實際上並未親自到場、確認本案建物之上述柱子、地樑有無按圖施工，卻仍於前開事實欄一、㈡所示各該時間，分別在各該申報文件簽名蓋印，以示本案建物之興建與施工圖說一致，並經承造人會同監造人查驗合格之虛偽情事，顯然違背客觀上並未進行確認、查驗之事實，其在上開各該文件上簽名蓋印，所為當屬不實之登載，至為灼然。

是其所辯無足可採。

㈢基此，被告施國妹、葉德發、郭鴻彬、施俊仲為求通過建築主管機關審核及准予進行下階段施工，並達最終核發本案建物使用執照之目的，彼此間於各該申報文件簽名蓋印，顯係相互利用他人行為，無從割裂，是其等有行使業務登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔，亦灼然甚明，此部分犯行亦堪認定。

三、就事實欄一、㈢部分：㈠被告商國松固坦認其係泰阜公司實際負責人；

被告商勝榮對於擔任泰阜公司派駐在本案建物之工地主任，負責現場監工，也會負責跟買受人簽訂買賣契約等情亦坦承在卷；

且其2人對於告訴人盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳、李芳嫻購買本案建物之事實亦不爭執。

㈡經查：⒈告訴人盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳分別於96年4月20日、96年8月30日、96年4月18日、96年8月間，各與泰阜公司簽訂甲契約（有提出附件）、乙契約（有提出附件）、丙契約、丁契約（有提出附件），分別以365萬7,000元購買本案建物之B棟4樓、以370萬5,000元購買本案建物之B棟6樓、以360萬3,000元購買本案建物之A棟5樓、以367萬5,000元購買本案建物之B棟3樓，又上開買賣契約書中之第11條第1項約定，載有「本預售屋建築構造種類（主要結構）係為鋼筋混凝土造，其規格應依照主管建築機關核准玖伍板建字第參玖壹號建築執照之圖說為準」之旨，上開附件之五建材設備表中，載有「結構：經定點地質探試，全部樑柱、樓板、外牆、地下層均由名結構工程師設計及電腦精確計算並經專家審核，全部基礎樑柱皆依政府工務局核定圖樣施工，…，無論承重、抗壓、耐震均符合標準」之旨；

另告訴人李芳嫻於97年3月5日經由信義房屋之代理，與泰阜公司簽訂戊契約，以1,180萬元購買本案建物之A棟4樓，且告訴人盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳、李芳嫻均有點交上開各該房屋，嗣因本案建物有上述違背建築術成規之瑕疵，上開告訴人對泰阜公司提出民事返還買賣價金等事件，先後經臺北地院99年度建字第179號、本院101年度建上字第130號判決認定告訴人余淑芳等依物之瑕疵擔保及不當得利之法律關係，請求泰阜建設公司應給付余淑芳638,340元、盧椿方633,307元、黃美婷643,372元、李芳嫻633,087元、吳明松638,040元，及均自99年6月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由之事實，業據證人即告訴人盧椿方及其配偶林郡磊於原審審理時證述、證人即告訴人黃美婷、吳明松各於檢察事務官詢問、原審審理時之證述、證人即告訴人李芳嫻、余淑芳各於檢察事務官詢問時證述明確（見他7410卷二第209至212頁；

偵3907卷第153頁背面至154頁；

本院卷三第8至18頁），並有前開甲契約、乙契約、丙契約、丁契約、不動產買賣合約書各1份、交屋驗收單4份、交屋證明書5份、上開民事判決2份（見他7410卷一第98至177頁；

他7410卷二第229、235至236、238、243至244、249至250、252頁；

偵2237卷第14至20、73至81頁背面）在卷可稽，且為被告商國松、商勝榮所不爭執，首堪認定。

⒉本案建物地下層有上述未施作柱子、地樑之違背建築術成規之瑕疵，且有致生公共危險之事實，有如前述，並經本院認定如前。

⒊據證人即告訴人盧椿方於原審審理時證稱：伊有購買「名人金典」建案，洽談簽約購買本案建物時，房屋正在蓋，伊及配偶林郡磊有與建商洽談磋商，伊好像在售屋現場有看過被告商勝榮，被告商勝榮好像就帶伊繞一圈，但伊沒跟被告商勝榮講到話，是由伊配偶林郡磊簽約的等語（見原審卷三第8至10頁）。

⒋據證人林郡磊於原審審理時證稱：伊有與其配偶盧椿方到本案建物現場，磋商、議約買房的過程中，建商這方是由售屋小姐及被告商勝榮出面，伊大部分都是問價錢，還有問有無照圖施工，售屋小姐、被告商勝榮都說有，簽約當時，建商方的售屋小姐、被告商勝榮都有來，小姐都稱被告商勝榮為商經理，伊搬進去後沒有馬上發現有瑕疵，若伊知道地下層有短少柱子，伊也不會想買，是後來住進去後才發現柱體少了1、20公分，在購屋前伊只到4樓看格局，但也看不出個所以然，沒有進入地下層查看等語（見原審卷三第10頁背面至12頁）。

⒌據證人即告訴人黃美婷於檢察事務官詢問時證稱：伊買的時候房子差不多已完工，伊知道竣工是96年底，97年管委會成立之後，伊等請機電技師作點交公設前的查看時，由於機電技師有請結構技師查看，因此發現編號1、2、3、4、5的柱子沒有做，伊是96年8月30日買的，當初買房子是看DM，上面說是按圖施工，而且上開乙契約第11條有約定本案建物構造是鋼筋混凝土造，其規格應依照政府機關核發建築執照之圖說為準，但是後來點交查看時，他們的柱子有少。

當時接洽是被告商勝榮跟售屋小姐，當初購買的原因是它的廣告宣傳單有記載會按圖施工，材料品質會比別人好，簽約的時候有要求進去看房屋結構，但是他以安全為由不讓伊等進去，付尾款之後才讓伊等進去看房子，中間接洽都是跟被告商勝榮談房屋價格等語（見他7410卷二第210至212頁；

偵3907卷第154頁）；

復於原審審理時證稱：伊購買本案建案時，是由伊與配偶一起去現場與建商洽談，當時建商方是銷售小姐跟被告商勝榮出面，當時他們DM做得不錯，伊等有依照上面的內容一一詢問，例如建材及會依照送檢工務局的設計圖施工，因此伊等才決定買本案建案，當時伊拿著DM詢問時是有問銷售小姐，但是被告商勝榮都有在旁邊解釋伊的問題，當時建案仍是胚屋，尚無法進去看，伊等是經公設點交後，請機電公司的人來幫伊等進行點交，之後才知道地下層柱體有短少，在此之前沒有收到任何通知表示可能有一定程度不符合工務局核定之設計圖的情況，柱體部分伊等不是很懂，是交由機電公司請的土木結構技師公會去做點交，伊配偶跟吳先生、4樓林先生都有發現柱體痕跡，但是拆掉了，實際上是少了，當初伊等向建商要圖來幫忙進行點交時，建商不願意給圖，伊等去新北市政府申請建造圖才得知有柱體短少情事等語（見原審卷三第13頁背面至15頁）。

⒍據證人即告訴人吳明松於檢察事務官詢問時證稱：伊是購屋者，當時接洽的對象是售屋小姐，但被告商勝榮也在現場，伊去看房屋的時候是結構體完成，裝修還沒做，隔天就簽約，買屋之後，伊等要點交公設，一直向被告等人要求建築圖面對照，但對方一直沒有交付房屋建築圖，所以管委會成立後，向縣政府調閱房屋結構圖，伊才知道柱體有減少等語（見偵3907卷第153頁反面）；

復於原審審理時證稱：本案係伊出面與建商談購買房屋事宜當時建商方是由銷售小姐與伊談，但是第2、3天做最後決定、簽約時，都是被告商勝榮與伊接洽，被告商勝榮說一切按圖施工，並有介紹建材，簽約過程也是由被告商勝榮出面處理。

在洽談締約過程中，本案建物之結構體應該已近完成階段，伊是在點交公設的時間點發現地下層柱體有短少情況，伊等有找專門的公司進行公設點交，那家公司有發現柱子有問題，伊等也有看到釘木頭又拆掉的痕跡，後來檢查發現確實有短少。

買的時間點伊不知道地下層柱體有短少，買的當下也沒有去地下層看，伊看屋時覺得柱體沒有減少，事後才得知短少，當初僅因地下層、電梯下面、裡面漏水，下面化糞池也少掉幾面牆，鋼筋都看得出來，有一些東西做得不怎麼好，當初只是要求建商幫伊等處理好，讓伊等住得安全，但是建商的態度很敷衍、強硬，不得已才走上法院，在伊擔任管委會主委期間，管委會沒有拒絕建商來修繕，建商有進來很久，但搞不出什麼東西來，後來鑑定也都不行等語（見原審卷三第16至18頁）。

⒎據證人即告訴人余淑芳於檢察事務官詢問時證稱：伊是跟泰阜公司買屋，買的時候房子差不多已完工，伊知道竣工是96年底，97年管委會成立之後，伊等請機電技師作點交公設前的查看時，由於機電技師有請結構技師查看，伊才知道有編號1、2、3、4、5的柱子沒有施作，伊是96年8月間買屋的。

當初買房子是看DM，上面說是按圖施工，而且上開乙契約第11條有約定本案建物構造是鋼筋混凝土造，其規格應依照政府機關核發建築執照之圖說為準，但是後來點交查看時，他們的柱子有少，建商應該要按圖施工，並以住戶安全為考量。

當初接洽的是被告商勝榮跟購屋小姐，當時去的時候，本案建物的結構體已完成，但沒有進到結構物裡去看，只有在辦公室看簡單的平面圖，聯繫是售屋小姐處理，現場決定及最後簽約都是被告商勝榮在處理，被告等人沒有按照契約內容施工，管委會在作公設點交時有發現沒有按照合約內容執行的問題，房屋點交後被告等人並沒有主動交付建築圖面，是管委會自行向縣政府申請調閱，一一對照才發現實際與建築圖面不符等語（見他7410卷二第210至212頁；

偵3907卷第154頁）。

⒏據證人即告訴人李芳嫻於檢察事務官詢問時證稱：伊是向信義房屋買的新屋，97年管委會成立之後，伊等請機電技師作點交公設前的查看時，由於機電技師有請結構技師查看，伊才知道有編號1、2、3、4、5的柱子沒有施作，是點交前才發現的，伊是於97年3月5日簽不動產買賣契約書，當初買房子是看DM，上面說是按圖施工，但是後來點交查看時，他們的柱子有少等語（見他7410卷二第210至211頁）。

⒐衡酌上開證人於偵查或審判中之證述均大致相符，並無瑕疵，顯係出於自身記憶所為之證述，而非憑空捏造之詞，其等所證上情並無不可信之處。

又一般華廈或大樓之地下樓層所設計之樑柱，乃是整體建築常見之主要結構所在，被告2人應當知悉各告訴人對於本案建物地下一樓、地下二樓須按圖施工會存有預期，當被告2人向告訴人盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳、李芳嫻銷（預）售及驗收、點交本案建物之房屋，提出卷附買賣契約書及附件、交屋驗收單、交屋證明書等相關銷售文件時，其上分別載有「本預售屋建築構造種類（主要結構）係為鋼筋混凝土造，其規格應依照主管建築機關核准玖伍板建字第參玖壹號建築執照之圖說為準」、「結構：經定點地質探試，全部樑柱、樓板、外牆、地下層均由名結構工程師設計及電腦精確計算並經專家審核，全部基礎樑柱皆依政府工務局核定圖樣施工，…，無論承重、抗壓、耐震均符合標準」、「經本人與泰阜建設有限公司工務代表人商勝榮共同檢驗本戶房屋及本大樓公共設施，除下列事項外，其餘皆驗收完成，與原房屋預售買賣合約書內容完全相符，特立此單」、「各項工程業已全部依契約書之規定建築完成，經本人親自到工地現場查驗結果尚無不合之處，點交無誤。

日後若因自行變造至房屋發生損壞，或因室內裝修致損及他人房屋或公共設施時，概由本人自行負責，絕無異議，特立此書證明」等旨，被告2人應該知道告訴人盧椿方等人如非特別細心（諸如：特別要求被告2人提出使用執照或竣工圖說進行仔細對照），或有特殊買賣經驗（即知悉建商會有上開違背建築術成規方式，違法增加公設使用空間，並據以販賣），告訴人盧椿方等人極有可能本於誠信之交易經驗，相信被告2人所銷售之本案建物，均係按圖施工、沒有爭議之房屋。

加以被告2人在銷（預）售本案建物時，係以上開契約書、附件、交屋驗收單、交屋證明書等制式文件進行銷售簽約、驗收點交，被告2人所傳達給告訴人盧椿方等人之訊息是，本案建物地下層之樑柱確有按圖施工，無論承重、抗壓、耐震均符合標準，具備應有之耐震能力及地下層連續壁之安全性，並無上述違背建築術成規之瑕疵，只有購買房屋之位置、價格的差異而已。

被告2人既知悉告訴人盧椿方等人存有預期本案建物會按圖施工，又提出上開制式文件告知告訴人盧椿方等人本案建物會依照核定圖說施工，無論承重、抗壓、耐震均符合標準，本案建物依契約約定建築完成且公共設施與契約內容相符等訊息，則被告2 人之行為，客觀上足以使包含告訴人盧椿方等人在內之一般人，相信本案建物地下層之樑柱均會按圖施工，並無上述違背建築術成規之瑕疵。

再者，依一般華廈或大樓的房屋買賣之常情而言，各告訴人購買房屋之目的，即是要每天可以安心地居住在自己花錢所購買的房屋內，而非買一個要擔心隨時可能因地震等因素倒塌而無法安全居住之房屋，如謂各告訴人願意以價格不斐之金額，購買一個隨時可能倒塌而無法繼續居住之房屋，實與常情不符，此由上開證人林郡磊證稱：被告商勝榮說有按圖施工，伊若知道地下層有短少柱子，伊也不會想買等語，以及證人黃美婷、吳明松、余淑芳、李芳嫻均證稱建商方有表示按圖施工等語，即可確信上情。

⒑據被告商國松於原審準備程序時供稱：是被告商勝榮在現場負責銷售及簽約（伊授權被告商勝榮簽約），銷售情形被告商勝榮會向伊告知等語（見原審卷五第109至110頁）；

復於原審審理時供稱：買賣契約書不是伊簽的，現場銷售需要伊用印時才拿到公司由伊蓋章，現場售屋小姐所介紹屋況內容及相關文件是由被告商勝榮提供，被告商勝榮是公司派駐工地供銷售小姐接洽者，現場都會討價還價，最後才會決定銷售價格，一開始就由公司討論決定銷售價格。

公司會訂一個底價，買方到現場會殺價，最後才合意一個定價。

本案建物是由被告商勝榮去點交，而交給客戶的文件要問被告商勝榮，因為他送回公司的有2份文件，一為客戶檢查有無與當初購買時所看屋況相同、有無要改善的；

另一張是客戶檢查清楚，確認原合約完全相同，會簽1份驗收單即交屋證明單予公司留存等語（見原審卷二第93至95頁背面、第97頁）。

次據被告商勝榮於原審準備程序時供稱：公司會下達底價，在底價內都可以銷售，資料都是報公司，跑單小姐簽完銷售合約、收取訂金後，會將銷售簽約等相關文件及款項交給伊，伊再轉交給公司回報等語（見原審卷五第110頁）；

復於審理時供稱：一般都是銷售小姐直接與客戶接洽，若有談到價格才會幫小姐打電話到公司問是否要賣，價格部分由被告商國松指示，還是要問被告商國松某價格願不願意賣，締約之契約範本是公司準備的，契約中條款則是營建署制式合約，因為伊是工務，伊都一直在現場陪售屋小姐，伊僅負責室內點交，公設非伊所點交，柱體沒有點交客戶買房子多半沒有在看地下室，而是僅看平面圖。

銷售給相關屋主時，使用執照有的應該有拿到，有的應該沒有，伊記得有些客戶是快蓋好時才來買的，價金部分若低於底價會詢問被告商國松等語（見原審卷二第98至99頁背面、第102頁背面），觀諸被告商國松、商勝榮前揭證述，關於買賣合約書暨附件、交屋驗收單、交屋證明書等有關銷售房屋之文件，既是泰阜公司所提出且為制式內容，現場銷售需用印時由被告商國松蓋章，並由被告商國松就議價部分做最後決定，被告商勝榮則負責與客戶介紹屋況內容及提供相關文件，並處理驗收、點交事宜，將驗收、點交等相關文件交回公司留存，其等自應知悉上開銷售文件之內容，有包含前揭本案建物之全部基礎樑柱皆依核定圖樣施工，無論承重、抗壓、耐震均符合標準，並依契約約定建築完成且公共設施與契約內容相符等旨，足認被告2人共同參與本案建物之銷售事宜。

再者，被告商國松既指派被告商勝榮監督本案建物施工及銷售相關事宜，被告商勝榮即為被告商國松之手足延伸，而被告商勝榮對於本案建物有上述違背建築術成規之瑕疵具有間接故意一節，業如前述，其等自應知悉本案建物之上述違背建築術成規瑕疵，將影響結構安全，會減損本案建物之銷售價格或降低買受人購買與否之意願，卻刻意隱瞞上開事實，在與告訴人盧椿方等人磋商議價、簽訂契約或辦理房屋驗收、點交時，猶未積極主動告知，以上述客觀上足使他人（含告訴人盧椿方等人在內）認為本案建物有依契約約定按核定圖說施工之方式，銷售本案建物之各戶房屋，並致告訴人盧椿方等人陷於錯誤，自屬對告訴人盧椿方等人施以詐術之行為，被告2人應同負詐欺責任。

至於本案建物可否補強，乃是日後瑕疵修復或損害補償之問題，自不能倒果為因，遽謂被告2人並無任何施行詐術行為。

⒒另據被告商國松於原審審理時證稱：施工過程若要變更，營造廠要提出，現場人員要向公司反應看能否申請變更，伊等要考量是否跟法規相符、能否變更等語（見原審卷二第97頁背面）；

次據被告商勝榮於原審審理時證稱：本案建物興建過程中，順隆公司不曾提過變更設計事宜，伊有向被告商國松提及地主希望地下層之柱子修平以增加空間，被告商國松就指示照地主之意施作，除此之外，並無其他人員向伊反應希望就建築結構作任何修正或變更等語（見原審卷二第103頁正面至反面）。

互核其等所述，設若本案建物地下層自始有按圖施作，且因地主要求修平地下層之柱腳以增加空間，當應由營造之順隆公司提出，經泰阜公司考量後始得變更施工過程，然觀諸被告2人不僅逕自僱工拆除，亦未告知其他同案被告及辦理相關工程變更之申請，更遑論有向告訴人盧椿方等人據實說明，由此反而益徵被告2人確有施以詐術之舉，被告商國松、商勝榮辯稱無詐欺犯意及行為，均無足採。

四、調查證據與否之說明： 按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決意旨參照）。

本件被告商國松、商勝榮及辯護人雖聲請委託興安全公司就本案建物進行「傾斜率觀測」，以證明本案建物迄今未因地下層未按圖施作，而致生隨時倒塌、客觀上不適人居住，而影響居住安全之虞等具體危險情事。

惟如前所述，刑法第193條之違背建築術成規罪係具體危險犯，只要一有違背行為，且此違背行為有足生公共危險之虞，即可成立，至於具體結果是發生於營造或拆卸期間抑或其後，則與本罪之成立無關。

亦即公共危險之發生應是在承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規的期間，或建築物營造或拆卸工程完成時，已經存在者即可，而非事後建築物倒塌而發生實害時，始有「致生公共危險」。

查本案建物地下層於興建時，確有未按圖施工，致降低或減損本案建物結構之耐震能力及連續壁之安全性，此有卷附鑑定報告可憑，有如前述，而本案建物又係供多數人使用之集合住宅，是此項瑕疵，自堪認定已致生公共危險。

此並不因本案建物目前有無結構傾斜率或結構傾斜率為何而生影響，是此部分之待證事實已臻明瞭無再調查之必要，辯護人上揭調查證據之聲請應認無必要，本院爰未予調查，且被告商國松、商勝榮及辯護人於本院審理期日中亦表明已無調查證據之聲請（見本院卷第504頁）。

五、綜上所述，被告商國松、商勝榮、葉德發、施國妹、郭鴻彬、施俊仲等人前開各該犯行，均堪認定。

被告商國松、商勝榮、葉德發等否認犯罪，無足可採。

是本案事證均已明確，應依法論科。

參、論罪之說明

一、新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告商國松、商勝榮於本案詐欺行為後，刑法第339條之規定業經修正，並經總統於103年6月18日公布施行，於同年月20日生效。

修正前刑法第339條之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

修正後刑法第339條之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

修正後之規定提高法定科處或併科罰金刑度，是經新舊法比較結果，修正後之規定並非較有利於被告商國松、商勝榮，其等所為上開犯行，應適用行為時即修正前刑法第339條之規定處斷。

至於刑法第215條、第193條之規定業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟修正後之前開規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元500元、3,000元（經折算為新臺幣後為15,000元、90,000元）分別修正為15,000元、90,000元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，附此敘明。

二、就事實欄一、㈠部分，核被告施國妹、葉德發、商勝榮、郭鴻彬、施俊仲所為，均係犯刑法第193條違背建築術成規罪，其等有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、就事實欄一、㈡部分，核被告施國妹、葉德發、郭鴻彬、施俊仲所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。

其等有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

其等利用不知情之跑照人員，將登載於業務上製作之不實內容表格文件送至臺北縣政府工務局審核而行使，係間接正犯。

又其等各於業務上文書登載不實後，復持以行使，其等業務上登載不實之低度行為復為行使之高度行為吸收，均不另論罪。

又其等各基於同一犯意，於密接之時間地點，先後為行使業務登載不實文書之犯行，且均係侵害同一法益，其等各次行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而各論以一罪。

四、就事實欄一、㈢、1.至5.之各行為（5行為），核被告商國松、商勝榮所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

其等就此部分各犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

其等就販售本案建物予告訴人李芳嫻，係利用不知情之信義房屋仲介銷售人員，為間接正犯。

五、被告商國松（共5罪）、商勝榮（共6罪）、施國妹（共2罪）、葉德發（共2罪）、郭鴻彬（共2罪）、施俊仲（共2罪）所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，各應分論併罰。

肆、撤銷改判之理由

一、原審經詳細調查後，以被告商國松、商勝榮、施國妹、葉德發、郭鴻彬、施俊仲犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，⑴告訴人等約於99年間對泰阜公司提起民事返還價金訴訟(臺北地院99年度建字第179號、本院101年度建上字第130號、最高法院106年度台上字第1號判決）並經法院判決泰阜公司應給付告訴人盧椿方等若干款項確定，告訴人盧椿方等另亦於101年間提起刑事告訴，惟被告商國松於民、刑事案件審理期間，自100年4月28日起向財政部台北國稅局板橋分局申請註銷泰阜公司之營業登記、並同時申請解散登記，嗣完成清算（見原審卷五第121-137頁），致告訴人盧椿方等歷經漫長訴訟，縱得依法請求返還價金，仍求償無法，損失不斐，更身心俱疲；

更有甚者，被告商國松現為「富也泰建設股份有限公司」之監察人，為該公司董監事持股數最多之股東（卷附經濟部商工登記公示資料查詢服務參照，本院卷第103頁），「富也泰建設股份有限公司」之官方網站亦將本案系爭建物「名人金典」列為該公司曾建築之建物之一（見本院卷第105頁），顯見被告商國松解散泰阜公司又另行設立建設公司，所為係欲逃避相關法律責任，實無足取；

又被告商國松、商勝榮至本院審理時仍未能與告訴人等達成和解或對之有所賠償，此經其等於本院審理時當庭陳明在卷（本院卷第513頁），其犯後彌縫態度亦非妥適；

於事證明確下，被告商國松、商勝榮、葉德發仍否認犯行，犯後態度難認可取，以上俱應論列為科刑審酌之事項，然原審未及充分審酌上情，僅分別量處如原判決附表一至三各編號所示之宣告刑，並均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1千元折算1日，核其所為量刑顯與被告等人罪責並不相當，其刑之量定於法自有未恰。

⑵本件泰阜公司上開犯罪所得，經告訴人盧椿方等人對之提起民事訴訟，歷經臺北地院以99年度建字第179號、本院以101年度建上字第130號判決後，終經最高法院以106年台上字第1號判決駁回上訴確定，此為本院職務上所已知，並有上開臺北地院及本院民事判決、本院查詢主文結果各1份（見偵2237卷第14至20頁；

偵3907卷第166頁；

103年度偵字第3907號卷第183-189頁）在卷可查，而觀諸上開民事判決內容，泰阜公司應給付告訴人盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳、李芳嫻之金額，各為633,307元、643,372元、638,040元、638,340元、633,087元之本息，此等結果既經法院詳加審酌，自屬可採。

惟泰阜公司既為一有限公司，被告商國松亦自承為泰阜公司之實際負責人，完全掌控泰阜公司，堪認上揭各金額與本案犯罪有關有關之犯罪所得部分（詳後述）同屬被告商國松所有即享有事實上處分權。

而上開犯罪所得既未實際合法發還被害人即各告訴人等，即不生刑法第38條之1第5項所定封鎖沒收之效力，而仍應對被告商國松宣告沒收，始能避免被告商松因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，原判決誤以告訴人盧椿方等人仍可持民事確定判決作為民事強制執行名義，對泰阜公司聲請強制執行，即可達剝奪泰阜公司犯罪所得立法目的，並認就泰阜公司於本案之犯罪所得再予宣告沒收或追徵，不免有過苛之虞，且無證據證明泰阜公司有將其犯罪所得移轉或交付予被告商國松取得，難認被告商國松、商勝榮有何犯罪所得，而無從宣告沒收或追徵，於法未合；

⒊又被告施國妹、施俊仲、郭鴻彬於原審判決後，於本院坦承犯行，是此部分犯罪之量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未洽。

二、被告及檢察官之上訴理由：㈠被告商國松、商勝榮部分：⒈被告商勝榮並未犯刑法第193條違背建築術成規罪：⑴刑法第193條之違背建築術成規，須實際上有具體危險之發生為要件，惟原判決卻將具體危險與抽象危險混為一談，僅因「有未按圖施工情事」，即判斷「會響本案建物之結構安全」。

⑵若建築技術學會鑑定報告結論所載：地下層未按圖施作，造成1樓柱之柱底彎矩無法平衡，且柱主筋之錨定長度不足，柱之彎矩強度無法發揮，進而影響柱之抗側力強度 ，對整體結構抗震力有一定影響等語為真，則本案建物將逐漸傾斜或内、外牆面有龜裂。

然本案建物經2次會勘鑑定並未發現有此情事。

再佐以興安全公司出具之系爭建物「傾斜率均小於1/200，且結構無結構安全顧慮時，基礎並不需要修復或補強」之客觀觀測報告，本案建築物自96年竣工迄今，期間更歷經多次地震，並未發生「傾斜」或具體危害事實，各住戶居住迄今亦未搬遷，足證本案建物品質安全無慮，並無影響居住安全之虞的具體危險情事。

⑶系爭建築物結構設計師吳旗清到庭證述內容與其依通常計算方法所做結構安全證明書内容相合，更證稱系爭建物可為補強，於補強後即無安全之慮等語。

至建築技術學會或結構技師公會之鑑定報告，未依專業知識及依通常以電腦軟體計算結構分析，僅依憑肉眼做出影響結構安全判斷，不合結構分析師應遵守標準程序做出之鑑定報告。

且原審復未令證人吳旗清與鑑定人對質詰問，即逕予否認證人吳旗清之證詞，又未說明不足採之理由，自屬率斷。

⑷系爭建物目前既在正常使用狀況，補強後結構即安全無虞，原判決卻以「補強且正常情況下使用，始可安全無虞」岐異結論，洵有判決理由矛盾。

且再依證人李發墩於原審之證述，證明有做第二次施工，有為系爭建物有為補強事證，且係就柱體採用鋼筋籠之業界通用方法，且無害結構安全，原判決未能審酌判斷，顯有違誤。

。

⒉被告商國松、商勝榮亦未共同涉犯詐欺罪：⑴簽訂買賣契約前，本案告訴人皆多次前往查看欲買受房屋，經確認房屋現況無誤後方為買受，被告2人亦是按房屋現況為出售、點交。

是以買賣契約係出於雙方合意簽訂，針對買賣標的物之房屋，買受人並無陷於錯誤，被告2人亦無施用詐術，故為不實告知與交付。

原判決徒持買賣中未盡告知義務之民事糾葛，認定被告2人涉犯詐欺罪，有民、刑不分之憾。

且原判決認定被告2人與告訴人李潘素清間不涉詐欺而為無罪諭知，卻就被告2人與其他各告訴人間則認為涉犯詐欺而為有罪諭知，就同一買賣契約所生民事債務糾葛，見解前後有異，判決理由矛盾。

⑵原判決認定被告2人未按圖施作部分係物之瑕庇；

民事上僅得由受讓物瑕庇之買受人方能為權利主張，刑事上亦僅能由瑕疵物之受讓人，以個人權益受有侵害，被害人身分提出告訴。

本件被告2人是向公寓大廈社區管理委員會交付有瑕疵之公共設施（大公)，被告2人並無就該等有瑕疵之公共設施，施用詐術而交付予買受人住戶之情，原判決未依公寓大廈管理條例之規定，誤認被告2人係向買受人住戶交付公共設施，涉嫌詐欺，洵有認事用法錯誤。

甚且告訴人李芳嫻是向信義房屋買受系爭A棟4樓，而非向泰阜建設公司買受。

告訴人李芳嫻與被告公司間無直接銷售行為，被告2人當無從對告訴人李芳嫻施用詐術。

原判決仍認定被告2人對告訴人李芳嫻施用詐術，認事用法同有錯誤。

⑶系爭建物之瑕疵修補費用，無論依被告商勝榮所提（1萬446元）或臺北市結構工程工業技師公會所提（133萬元），與系爭「名人金典」工程造價（1537萬3638元），均微不足道，被告2人殊無為此區區之數，對買受人施用詐術必要。

原判決未從法益輕重比較，率行論定被告有為自已不法有之詐欺主觀犯意云云，判決理由背於常理。

㈡被告葉德發部分：⒈違背建築術成規部分：⑴原判決就本案建物是否有產生隨時倒塌？是否有客觀上不適人居住？是否有影響居住安全之虞？除結構技師公會之鑑定結果未如此認定外，原判決亦均未加以調查，顯有調查未明之情事。

⑵依據混凝土結構設計規範、耐震設計規範所規定，建物之載重力、土壓力、地震力等均有其規範之「安全係數」，則本案建物縱有未按圖施作，然其抗震力、載重力之數值為何？是否符合當時規範之「安全係數」？原判決均未査明，又卷内結構技師公會及建築技師學會2份鑑定報告亦未就系爭建物未按圖施工之抗震力、載重力之數值及是否符合當時規範之「安全係數」等事項為任何說明。

該2份鑑定報告自無從執為本案建物不符合結構安全及有具體危險認定之依據。

是原判決顯有應調査未予調査之情事。

⑶本案建物並無任何連續壁、地樑、柱體龜裂情形，且依據興安全公司出具本案建物結構物傾斜率觀測報告及證人吳旗清之證述，可證本案建物左、右兩侧的傾斜情況均低於250分之1，本案建物應安全無虞；

則本案建物自無生公共危險之情事，至為灼然。

況依證人即技師吳旗清之出具之結構安全證明書、社團法人中華民國建築技術學會108年4月22日鑑定報告書所載及鑑定人陳正平、黃昭琳之證稱。

亦足認本案建物僅須妥為修補即可，當無致生公共危險之情事。

原判決為相反之認定，顯有違誤。

⑷刑法第193條公共危險罪既明定其犯罪主體之一為「監工人」而非「監造人」，監造人依建築法規定為建築師，不負責施工技術，僅就營造廠是否已按設計圖完成設計圖上所示之建物為監督，以確保設計圖所示意念得以實現；

監工人則是營造廠之受僱人，為内部人，憑其施工技術監督工人為營造廠完成承攬建物，2者角色不同。

在現行刑法之規範下，系爭建築之設計及監造人即被告，僅負責設計及監督施工人員是否按設計圖說施工，其並非實際從事施工或指揮他人施工之「承攬工程人」，亦非監督施工人員是否按建築技術施工之「監工人」，並非該條犯罪行為之主體。

原判決所認與刑法第193條之構成要件不合。

⑸依同案被告商國松、商勝榮、證人即新北市政府技士關錦文之證述，足認本案建物地下一、二樓自始未施作之擴柱，是時均有按圖施作，並經現場監工目擊，及經新北市政府技師現場抽査勘驗，僅因地主要求而於申請使用執照後拆除，此為被告葉德發所不知悉，自難推認有違背建築術成規之意欲及犯行。

原判決認定被告葉德發有監督施工責任，竟未能及時排除而未予施作，是其發生自不違背其等本意甚明云云，實屬無據及速斷。

另依同案被告商勝榮及證人即本案建物結構技師吳旗清之證述，地樑G1l、G13部分均有施作，僅因施作造成樑位位置誤差，然本案建物起造人及承造人等並無偷工減料，自無違背建築術成規之故意，原判決所對上開有利證據未予採納，顯有理由不備之違法。

⒉被告葉德發並無行使業務上登載不實文書：本案系爭建物於申請建照、使用執照時有按圖施工，僅事後依地主拆除擴柱，被告葉德發並不知悉，當無明知有意登載不實之事項，而有直接故意之情事，原判決僅以被告葉德發未親自到場確認有無按圖施工云云；

顯與直接故意構成要件不合，顯有適用法律錯誤之情況。

㈢被告施國妹部分： 被告施國妹對原判決認定所涉之犯罪事實均同意認罪，不再爭執。

惟原審對被告施國妹就所犯違反刑法第193條建築技術成規罪及刑法第216條行使業務登載不實罪分別量處有期徒刑4月及3月，尚嫌過重，懇請鈞院衡酌被告施國妹之犯罪動機、犯案後之態度、本案所生之危害等，暨考量被告施國妹現行身體、經濟狀況均欠佳等一切情狀，適度酌減刑度。

㈣被告施俊仲、郭鴻彬部分： 被告施俊仲、郭鴻彬對原判決認定所涉之犯罪事實均同意認罪，不再爭執。

惟請鈞院衡量被告施俊仲、郭鴻彬之犯罪動機、犯案後之態度、本案所生之危害等，暨考量被告施俊仲、郭鴻彬均無前科暨家庭經濟、生活等一切情狀，從輕量刑。

㈤檢察官部分：被告商國松犯後解散泰阜公司，導致告訴人余淑芳等人縱取得民事確定判決執行名義亦求償無門，且被告商國松、商勝榮迄今未與告訴人等人達成和解，於偵審程序從未坦承犯行，犯後態度惡劣，又本件詐欺所得金額非低，犯罪所生危害並非輕微。

又被告商勝榮、葉德發、郭鴻彬、施國妹、施俊仲等人，均屬具備建築業、營造業相關專業知識之人，對於所從事建築供人使用之集合住宅應當具有結構安全性，當有所認知，亦清楚明瞭建築物若結構安全性有所欠缺而一旦倒塌，將造成民眾生命、身體及財物上之重大損失，惟其等犯後矢口否認犯行，不知悔悟，猶飾詞狡辯，徒耗司法資源，是原審判決諭知被告商國松、商勝榮、葉德發、郭鴻彬、施國妹、施俊仲如原審附表所示各罪之刑度，並合併定應執行刑，量刑實為過輕。

三、本院就被告6人及檢察官上訴理由之判斷：㈠刑法第193條之違背建築術成規罪係具體危險犯，只要一有違背行為，且此違背行為有足生公共危險之虞，即可成立，至於具體結果是發生於營造或拆卸期間抑或其後，則與本罪之成立無關。

亦即公共危險之發生應是在承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規的期間，或建築物營造或拆卸工程完成時，已經存在者即可，而非事後建築物倒塌而發生實害時，始有「致生公共危險」。

本案建物地下層於興建時，確有未按圖施工，致降低或減損本案建物結構之耐震能力及連續壁之安全性，此有卷附鑑定報告可憑，有如前述，而本案建物又係供多數人使用之集合住宅，是此項瑕疵，自堪認定已致生公共危險。

被告商勝榮、葉德發辯稱應以「本案建物目前是否有產生隨時倒塌？是否有客觀上不適人居住？是否有影響居住安全之虞？」、「本案建物目前之傾斜率」、「牆面是否龜裂」、「事後得否補強」、「本案建物之抗震力、載重力數值是否符合當時規範之安全係數」等情判斷，於法無據。

㈡證人吳旗清於原審之證述，係依其原先設計之結構安全情形，尚非本案建物實際施作後之現況，是其證述內容無從推認本案建物未致生公共危險之情，本難採為有利被告商勝榮之認定依據。

至證人即泰阜公司之模板包商李發墩於原審之證述，除部分為其個人推想而非實際見聞，復有前後不一與卷附鑑定報告之鑑定結果有所不符情事，均如前述，是證人李發墩所證同難採為有利被告商勝榮之依據。

㈢至於告訴人盧椿方等人未理會被告商國松、商勝榮所建議之修補方式或和解方案，而繼續居住在本案建物內，此或因個人經濟能力無法搬遷、或因涉及公共設施之瑕疵修補方式，有待全體住戶意見整合、甚或無法接受被告商國松所提出之和解方案等主客觀因素，不一而足，尚難逕認告訴人盧椿方等人主觀上不認為本案建物存有上開公共危險或係以刑逼民。

況且，本罪只要被告2人有施以詐術，致告訴人盧椿方等人陷於錯誤，即可成立，此與告訴人盧椿方等人主觀上有無認為本案建物存有公共危險，亦屬二事。

㈣又泰阜公司委由不知情之信義房屋代為仲介銷售本案房地，信義房屋乃以泰阜公司所提供之建築工程圖說向告訴人李芳嫻銷售，是以信義房屋仲介人員同為泰阜公司、商國松、商勝榮手足之延伸，商國松、商勝榮藉此對李芳嫻刻意隱瞞而未告知本案建物有上開未按圖施工，嗣推由被告商勝榮辦理驗收，致使李芳嫻誤信本案建物有按圖施工而陷於錯誤，進而與泰阜公司簽訂不動產買賣合約，被告商國松、商勝榮2人確有對李芳嫻施以詐術之舉，而不得諉稱告訴人李芳嫻洽談購買之對象既為信義房屋，其等即無對告訴人李芳嫻施以詐術。

㈤被告商國松、商勝榮之選任辯護人另稱本案之有瑕疵之公共設施係交付予公寓大廈社區管理委員會，其等自無對買受之住戶施以詐術云云，惟公寓大廈管理委員會係依法為各住戶點收及保管共用部分等，該等共用部分之買受人仍為該等共用部分之所有權人，且仍為出賣人交付之對象，是以本件施以詐術之商國松、商勝榮，施以詐術之對象仍為各買受人而非公寓大廈管理委員會。

辯護人上揭辯護意旨暨主張各告訴人既非受交付之人而不是犯罪被害人，僅屬告發人，檢察官依告發人所請上訴非合法上訴云云，顯屬於法有違，無足做為有利於被告商國松、商勝榮之認定依據。

㈥又原判決認定被告商國松、商勝榮未對告訴人即地主李潘素清等人詐欺，而為無罪諭知（此部分未據檢察官上訴而已確定）之理由，係因檢察官雖起訴被告商國松、商勝榮為節省成本，於建造本案建物時，未依核准圖樣施工，以未施作上開地下二層、地下一層Y3-X1柱體共9處及地樑（編號G11、G13）等方式偷工減料，竟共同基於意圖為泰阜公司不法之利益，由被告商國松提供內容有載有：「結構：經定點地質探試，全部樑柱、樓板、外牆、地下層均經由名結構工程師設計及電腦精確計算並經專家審核，全部基礎樑柱皆依政府工務局核定圖樣施工，無論承重、抗壓、耐震、防颱、防火均符合標準…」不實契約書給告訴人李潘素清、李鵬程、李明芳及黃好子，致告訴人李潘素清、李鵬程、李明芳及黃好子陷於錯誤而於94年8月3日與被告商國松簽訂上開契約，受有損害。

因認被告商國松、商勝榮就此部分所為，亦係共同犯修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

惟地主與被告商國松係於94年8月3日簽訂合建契約，嗣於95年3月23日掛件申請建造執照，進而開始動工興建，雙方簽訂合建契約係在本案建物興建之前；

再者，合建契約中固然載有上情，惟此僅是作為類似買方權益保障所為之約定，相當於民法第354條物之瑕疵擔保責任之規定，而為一般民事買賣契約中所常見，是尚難執此為被告商國松施詐之依據。

至於簽訂合建契約當時，臺北縣政府工務局所核定之圖樣具體為何，尚屬未明，殊難以日後本案建物之上述地下一樓、地下二樓有部分柱子、地樑未施作，而認被告商國松於簽約時即心存詐意，有誆詐告訴人李潘素清之企圖。

另被告商勝榮於被告商國松、告訴人李潘素清洽談合建契約時與簽訂時並未在場或參與洽談，因而無從認定被告商國松、商勝榮之犯行。

是以被告商國松、商勝榮與地主洽談合建及簽訂合建契約係在本案建物興建之前，難認是時被告商國松已明知將以違背建築術成規方式興建本案建物，進而施以詐術與地主簽訂合建契約，此顯與本案被告商國松、商勝榮均知悉本案建物有未施作前開地下層柱子、地樑之瑕疵，仍對各買受人佯稱本案建物有按圖施工云云，並提出載有「本預售屋建築構造種類（主要結構）係為鋼筋混凝土造，其規格應依照主管建築機關核准玖伍板建字第參玖壹號建築執照之圖說為準」、「結構：經定點地質探試，全部樑柱、樓板、外牆、地下層均由名結構工程師設計及電腦精確計算並經專家審核，全部基礎樑柱皆依政府工務局核定圖樣施工，…，無論承重、抗壓、耐震均符合標準」等不實內容之契約書及附件，傳達本案建物有按圖施工之虛偽事實而對購買系爭建物之告訴人等施以詐術之犯行不同，辯護人以前揭無罪之理由為被告商國松、商勝榮辯護稱原判決理由矛盾云云，非屬事實。

㈦被告商勝榮、葉德發所辯因地主李鵬程要求拆除柱子，所以有請臨時工人敲除一節，已與證人李鵬程所述歧異，其等所辯是否屬實，誠然可疑。

被告葉德發既為本案建物之監造人，自應依法確實負起監造之責任，又其為專業建築師，應知悉建物要依原設計圖說及建築技術規則施工，始能確保其達到原設計之安全程度；

被告商勝榮既負責監督現場施工情形，其可知悉上述地下層柱子、地樑未依圖說施作之情，卻仍未排除而容任之，確有違背建築術成規，並致生影響本案建物之結構安全及連續壁安全性之公共危險之主觀意思，且其亦自承未到現場確認施工是否符合核准圖樣就直接於前開事實欄一、㈡所示各該時間，分別在各該申報文件簽名蓋印，以示本案建物之興建與施工圖說一致，並經承造人會同監造人查驗合格之虛偽情事，顯然違背客觀上並未進行確認、查驗之事實，其在上開各該文件上簽名蓋印，所為當屬不實之登載。

被告葉德發辯稱無行使業務登載不實文書，難認可採。

㈧原審未及審酌被告施國妹、郭鴻彬、施俊仲犯後坦承犯行，量刑基礎已有變更，其等上訴意旨主張從輕量刑，應屬有據。

㈨綜上，被告商國松、商勝榮、葉德發上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，並非可取，其等上訴無理由；

被告施國妹、施俊仲、郭鴻彬上訴意旨請求從輕量刑，則有理由；

另檢察官以原審對被告商國松、商勝榮、葉德發量刑過輕為有理由，另以原審對國妹、施俊仲、郭鴻彬量刑過輕，則無理由；

然原判決有罪部分既有上開未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院予以撤銷，另為適法判決。

四、科刑審酌事項： 爰審酌被告施國妹係順隆公司負責人，亦為本案建物之承攬工程人，被告葉德發係本案建物之監造建築師，被告商勝榮係泰阜公司派駐在本案建物施工現場之工地主任，被告郭鴻彬係順隆公司之主任技師，被告施俊仲係順隆公司之本案建物工地現場負責人，被告商勝榮、郭鴻彬、施俊仲係負責本案建物之監工，其等理應確實依照建築師所設計相關工程圖說施作本案建物，並遵守相關建築技術成規以營造本案建物，又其等均係長年從事營造事業之人，且承攬、監造本案建物係供多數人居住使用，其等自更應知悉嚴謹負責辦理，然被告葉德發、商勝榮、郭鴻彬、施俊仲知悉本案建物興建工程之相關施工人員未依建築師所設計相關圖說施工，亦未遵守相關建築技術規則施工之時，未能積極督促該等施工人員確實按照工程圖說施作本案建物，而被告施國妹身為承攬本案建物承包營造商之負責人，卻任由該等施工人員未依照相關工程圖說確實施作本案建物，致本案建物地下層有部分柱子、地樑未按圖施工，減損本案建物之耐震能力及地下層連續壁之安全性，足資影響本案建物之施工品質，造成公共危險，其等所為誠屬可議；

而被告葉德發、施國妹、郭鴻彬、施俊仲為使臺北縣政府工務局審核准予後續下階段之施工勘驗手續，並順利取得臺北縣政府所核發之使用執照，明知實際上並未親自到場、確認本案建物之上述柱子、地樑有無按圖施工，卻仍於前開事實欄一、㈡所示各該時間，分別在各該申報文件簽名蓋印，以示本案建物之興建與施工圖說一致，並經承造人會同監造人查驗合格之虛偽情事，顯然違背客觀上並未進行確認、查驗之事實，所為當屬不實之登載，足生損害臺北縣政府對於建築工程管理之正確性及他人使用該建築物之安全；

又被告商國松為泰阜公司之實際負責人，並與被告商勝榮共同參與本案建物之房屋銷售事宜，本應基於誠信銷售本案建物房屋，竟刻意隱瞞本案建物地下室有上述違背建築術成規之事實，提出上開買賣契約書、附件、交屋驗收單、交屋證明書等文件，而向告訴人盧椿方、黃美婷、吳明松、余淑芳、李芳嫻傳達有按圖施工之不實訊息而施以詐術，並造成告訴人盧椿方等人陷於錯誤而簽約購買房屋，受有財產上之損害，被告商國松、商勝榮所為足以影響交易秩序，破壞告訴人盧椿方等人對誠信交易之信任，是被告商國松、商勝榮、施國妹、葉德發、郭鴻彬、施俊仲前開所為實值非難，另審酌被告施國妹、郭鴻彬、施俊仲於本院終知坦認犯行，被告商國松、商勝榮、葉德發仍矢口否認犯行，被告商國松更將泰阜建設解散，致告訴人等求償無門之之犯後態度；

而被告商國松、商勝榮迄今仍未與告訴人盧椿方等人達成和解、賠償損害或取得原諒，告訴人盧椿方等人所受損害非微。

考量被告商國松前因侵占案件，受有期徒刑以上刑之宣告，於90年1月30日易科罰金執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其餘被告則均未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表6份在卷可考；

兼衡以被告商國松自陳大專畢業，目前仍從事建築行業，已婚，有4個小孩；

被告商勝榮自陳專科畢業，目前從事營造業，已婚，有4個小孩；

被告葉德發自陳其大學畢業，目前已退休，無工作，已婚，有3個小孩；

被告郭鴻彬自陳大學畢業，目前從事主任技師工作，已婚，有2個小孩；

被告施俊仲自陳專科畢業，目前待業，已婚，有2個小孩；

被告施國妹自承國小畢業、無業，育有2 子之家庭經濟生活狀況。

暨斟酌其等各該犯罪之動機、目的、手段、情節、參與程度、所生危害及告訴人盧椿方等人所受損害等一切情狀，爰分別量處如主文第2項至第7項所示之刑，併就其中被告施國妹、葉德發、郭鴻彬、施俊仲各次所犯均諭知易科罰金之折算標準，再就被告商國松、商勝榮、施國妹、葉德發、郭鴻彬、施俊仲所犯之罪，各定其應執行之刑暨就被告施國妹、葉德發、郭鴻彬、施俊仲所犯諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：㈠被告商國松、商勝榮行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，且刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時之法律，故毋庸為新舊法比較。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

因此，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈡經查，本案被告商國松、商勝榮向告訴人盧椿方等人施以詐術，使告訴人盧椿方等人陷於錯誤，而分別與泰阜公司簽訂甲、乙、丙、丁、戊等契約，使泰阜公司各獲得上開契約所約定買賣價金，已如前述。

惟關於本件因被告商勝榮等人所為如事實欄一、㈠之違反建築術成規，就本案建物於施工時未按建築師設計之工程圖說施工，減少施作地下一、二樓柱子及地下二樓之地樑，致影響建物結構安全及連續壁安全，嗣被告商國松所實際負責之泰阜公司將本案瑕疵建物出售予告訴人等，致告訴人等受有損害，依告訴人盧椿方等人所提之返還買賣價金之民事訴訟，歷經臺北地院以99年度建字第179號、本院以101年度建上字第130號判決後，終經最高法院以106年台上字第1號判決駁回上訴確定，此為本院職務上所已知，並有上開臺北地院及本院民事判決各1份（見偵2237卷第14至20頁；

偵3907卷第166頁；

103年度偵字第3907號卷第183至189頁）在卷可查，而觀諸上開本院民事判決內容，就樑柱修補、地樑補強等費用，認定「依前揭結構安全鑑定報告書，關於樑柱之修補、地樑補強費用為1,330,000元〈見臺北地院99年度建字第179號卷㈡第130頁〉，有訴外人浩竣工程有限公司報價單〈見本院101年度建上字第130 號民事卷第190頁〉可佐」（本院上揭民事判決貳、四、㈢、⒉所載），復依此金額與告訴人余淑芳等就系爭建物公設部分比例計算，告訴人余淑芳、盧樁方、黃美婷應有部分比例各為737/10000（見臺北地院99年度建字第179 號原審卷㈠第32、183、184 頁之建物所有權狀），此部分各得請求瑕疵修補費用為98,021元（計算式：1,330,000元×737/10000=98,021元）。

另告訴人李芳嫻（登記名義人為李政憲）、吳明松（另1/2登記名義人為其妻蔡雅玲），應有部分比例為725/10000（見臺北地院99年度建字第179 號卷㈠第187、190、191、194、195頁之建物所有權狀，不動產估價報告書所附103年4月14日建物登記謄本），此部分得請求瑕疵修補費用各為96,425元（計算式：1,330,000元×725/10000=96,425元）。

另就告訴人余淑芳、盧椿方、黃美婷、李芳嫻、吳明松各自所有系爭建物所受瑕疵減損之損害，依本院101年度建上字第130號民事判決認定：「余淑芳、盧椿方、黃美婷、李芳嫻、吳明松各自所有系爭建物所受瑕疵減損之損害分別為529,854元、524,821元、534,886元、526,367元、531,320元，此業經本院囑託中華民國不動產估價師公會全國聯合會鑑定在案（見該報告書第4頁），亦堪認定」（本院上揭民事判決貳、四、㈢、⒊所載）。

基此，有關本院民事判決泰阜公司應給付告訴人盧椿方等人之金額中，與本件被告商國松犯罪有關之部分，合計告訴人余淑芳部分為627,875元（98,021+529,854＝627,875元）、盧椿方部分為622,842元（98,021+524,821＝622,842元）、黃美婷部分為632,907元（98,021+534,886＝632,907元）、李芳嫻部分為622,792元（96,425+526,367＝622,792元）、吳明松部分為627,745元（96,425+531,320＝627,745元）；

而上揭瑕疵修補費用及瑕疵減損損害額既經法院詳加審酌，應認為本件之犯罪所得。

而被告商國松為泰阜公司之實際負責人，雖業將泰阜公司解散，惟泰阜建設公司既為一有限公司，其前此因販售本案建物予告訴人所收受之款項，應由被告商國松所有即得以實際處分。

被告商勝榮則無事實上之共同處分權限。

而被告商國松迄今未賠償告訴人等人，顯見本件上揭各未扣案之犯罪所得均未實際合法發還各被害人，即不生刑法第38條之1第5項所定封鎖沒收之效力，仍各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告商國松本件5次詐欺取財犯罪主文項下分別諭知沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李安蕣提起公訴，被告商國松、商勝榮、施國妹、葉德發、郭鴻彬、施俊仲及檢察官程彥凱均提起上訴後，經檢察官李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第193條
承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑、拘役或9萬元以下罰金。

中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：商國松部分
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如事實欄一、㈢之盧椿方部分 商國松共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳仟捌佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 2 如事實欄一、㈢之黃美婷部分 商國松共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾參萬貳仟玖佰零柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 3 如事實欄一、㈢之吳明松部分 商國松共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬柒仟柒佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 4 如事實欄一、㈢之余淑芳部分 商國松共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬柒仟捌佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 5 如事實欄一、㈢之李芳嫻部分 商國松共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳仟柒佰玖拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
附表二：商勝榮部分
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如事實欄一、㈠ 商勝榮共同犯違背建築術成規罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 如事實欄一、㈢之盧椿方部分 商勝榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
3 如事實欄一、㈢之黃美婷部分 商勝榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
4 如事實欄一、㈢之吳明松部分 商勝榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
5 如事實欄一、㈢之余淑芳部分 商勝榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
6 如事實欄一、㈢之李芳嫻部分 商勝榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。

附表三：葉德發部分
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如事實欄一、㈠ 葉德發共同犯違背建築術成規罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 如事實欄一、㈡ 葉德發共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表四：郭鴻彬部分
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如事實欄一、㈠ 郭鴻彬共同犯違背建築術成規罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 如事實欄一、㈡ 郭鴻彬共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表五：施國妹部分
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如事實欄一、㈠ 施國妹共同犯違背建築術成規罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 如事實欄一、㈡ 施國妹共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表六：施俊仲部分
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如事實欄一、㈠ 施俊仲共同犯違背建築術成規罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 如事實欄一、㈡ 施俊仲共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。