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臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第819號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 盧宥錡
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第50號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度調偵緝字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告盧宥錡意圖散布於眾，先後於民國107年3 月19日與107 年5 月21日，在臺北市○○區○○街000 巷00號8 樓住處，以電腦網際網路連線告訴人美真集整形外科診所（下稱告訴人診所）網站粉絲專頁留言版，使用「盧靜文」名義，分別刊登：「特別跑去高雄，但是手術做壞了，林醫師人很好，但是某些公關的回覆，我無法接受。
到現在也雞同鴨講，已投蘋果」及「我已經告訴你們想法，根本就是手術失敗。
而且我之前回診，你們說我沒回診，高鐵票也說會給我，結果到現場也只是隨便幫我看看，我需求就是換你們上來台北了吧! 我高鐵票都還留著，誰敢給你們手術阿？醫生好，公關爛死了！一直（起訴書誤載為「一扯」）在話術客人，我就是朋友推薦相信你們才特定下去高雄用的，結果後續你們沒半個人聯絡我，錢拿了就不理客人？這樣好嗎？」等文字，傳述足以毀損告訴人診所名譽之事，供不特定多數人上網瀏覽，經告訴人診所負責人林明德醫師上網發現，通知被告於107 年6 月13日刪除上述貼文遭拒。
因認被告涉犯刑法第311條第2項之加重誹謗罪嫌云云。
二、認定成立犯罪之要件:(1)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
(2)事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、誹謗罪之成立要件: (1)刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件；
但對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰，而以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，亦不罰，刑法第310條第1 、2 項及同法第311條第3款分別定有明文。
(2)司法院釋字第509 號解釋：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。
惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。
刑法第310條第1項及第2項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽者之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利，符合憲法第23條規定之意旨。
至同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。
惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。」
是立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」兩項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；
但如過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。
蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效果」。
無論何種情形，均嚴重影響自由言論所能發揮之功能，違背了憲法保障言論自由之意旨。
從而，對於所謂「能證明為真實」其證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。
(3)因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。
惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。
此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（即真正惡意原則，actual malice）」，大致相當。
所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時，明知所言非真實，或因過於輕率、疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。
因此是否成立誹謗罪，應以行為人主觀上究有無誹謗故意為斷。
四、公訴意旨認被告涉犯加重誹謗罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人診所之指訴、告訴人診所網站留言板網頁影本、被告在告訴人診所之手術同意書影本、回診病歷表影本、被告與告訴人診所人員以通訊軟體LINE（下稱LINE）之對話內容及臉書（即FACEBOOK，下稱FB）之對話內容等為其論據。
訊據被告固坦承於上開時地，在告訴人診所之FB粉絲專頁為前開內容之留言等事實，惟堅決否認有何加重誹謗犯行，辯稱：手術迄今，右胸及左胸下方縫線仍凹凸不平，覺得手術有問題，我聯絡診所公關，對方不針對問題回應，但有向我道歉，並願意重新幫我手術及補救，代表對方承認手術不成功。
留言不是針對告訴人診所，並未提到診所的名字，只是說手術做壞了及告訴人診所公關態度不好等語。
五、經查：
㈠、有關本案雙方往來情形: (1)被告於103 年7 月16日至告訴人診所，由林明德醫師（下稱林醫師）實施隆乳手術，術後被告於103 年9 月3 日、103 年12月29日至該診所回診，於104 年9 月10日回診，向林醫師表示右側胸部下緣外側仍有疤痕凸起，並詢問是否係縫壞所致，林醫師告知可能係因皮膚組織彈性不同及體質影響而有此情形等語。
(2)被告於105 年6 月28日分別以FB、LINE傳送訊息予告訴人診所表示:醫師將胸部縫壞了，有詢問臺北2間醫生都說縫壞且兩側胸部高度不一等語，並傳送其胸部相片予告訴人診所。
告訴人診所乃邀被告回診。
(3)被告於105 年8 月12日至告訴人診所回診，表示右邊胸部下方疤痕不順，林醫師評估後，建議切開將裡面疤痕組織放鬆，但被告有異位性皮膚炎，擔心傷口處不好照顧，林醫師提出以凸起之疤痕開1 個傷口，再從傷口處剝離攣縮處。
雙方溝通後，被告決定等身體皮膚狀況好轉，再與診所安排時間。
(4)被告於106 年9 月5 日以FB傳其胸部相片予告訴人診所，並表示:4 年了，胸部依然有前述情形，係醫療疏失、告訴人診所無心溝通、解決等語，告訴人診所人員於106 年9 月6 日回傳訊息:被告問題都有主動聯繫、不逃避，被告於105 年8 月12日回診時說等身體狀況好點會再聯絡，一直願意等被告訊息，並未逃避、不負責任，身體疤痕組織的產生會因人而異，非醫療疏失所造成等語。
(5)被告於106 年9月8 日回傳訊息表示:告訴人診所並無處理之誠意，僅在規避責任。
告訴人診所人員於106 年9 月8 日及9 日多次傳訊息詢問被告是否要安排回診時間，被告於106 年9月9 日回傳訊息表示:不願意再去高雄，希望告訴人診所能作主解決此事之負責人上臺北處理，如果告訴人診所給答覆讓其不舒服，要將此事交給媒體或法院、大眾來評斷。
告訴人診所後續處理方式，感覺是敷衍等語。
(6)告訴人診所人員於106 年9 月11日及14日傳訊息詢問被告何時方便回診溝通，被告於106 年9 月14日回傳訊息表示:已經講得很清楚了，且照片都跟之前一樣，有何需要回診，請告訴人診所上來解決事情比較有誠意，沒有時間一直漫無目的等待，2 日內未回，將與律師寄出存證信函，接連提告，9 月20日是最後期限，請告訴人診所配合等語。
(7)告訴人診所人員於106 年9 月17日回覆訊息表示:透過文字往來無法知悉被告目前身體狀況，後續需要被告回診由醫師診斷評估接續之處置方式，一直以來都有真心關心被告狀況，看到訊息都盡快與被告聯絡，非刻意不回應，若仍無法取得被告體諒，被告想採取其他途徑保障自身權益，予以尊重；
一直希望被告能回診與溝通評估，並且延續等語，被告即於同日回傳訊息重申限期2 日內回覆及9 月20日最後期限。
(8)告訴人診所人員於106年9 月19日傳訊息表示:關心被告身體恢復狀況，持續都有誠意與被告溝通，診所在醫療手術過程中沒有醫療過失，如果被告有任何想法，希望被告回診溝通，該診所在道義上願替被告提供此次回診交通費，請被告回診評估討論並溝通後續處理事宜等語。
(9)被告於106 年9 月22日回傳訊息表示:謝謝告訴人診所一直文字溝通，還是我幫告訴人診所負擔車資，請可以談話人上臺北等語，告訴人診所於106年9 月25日傳訊息表示:希望被告安排時間回診，被告回傳訊息稱:「回診的意義是什麼呢？就是跟之前一模一樣沒改變」等語，並表示要打電話給林醫師。
(10)告訴人診所於106 年9 月28日傳訊息表示:真心期盼被告撥空安排時間回診，被告回傳訊息表示:已經講得很清楚了，感覺告訴人診所很沒有誠意等語。
(11)被告於107 年3 月19日，分別以「盧嘟嘟」、「盧靜文」名義，在告訴人診所之GOOGLE網站及FB粉絲專頁之評論處，留言「特別跑去高雄但是手術做壞了，林醫師人很好，但是某些公關的回覆，我無法接受。
到現在也雞同鴨講，已投蘋果」等語，復於107 年5 月21日在告訴人診所FB粉絲專頁內，留言「我已經告訴你們想法，更本（按：應係「根本」之誤載）就是手術失敗。
而且我之前回診你們說我沒回診，高鐵票也說會給我，結果到現場也只是隨便幫我看看，我需求就是換你們上來臺北了吧！我高鐵票都還留著，誰敢給你們手術阿？醫生好，公關爛死了！一直在話術客人，我就是朋友推薦相信你們才特定下去高雄用的，結果後續你們沒半個人聯絡我，錢拿了就不理客人？這樣好嗎？」等語。
上開事實，為被告所是認（見偵緝卷第33至35頁、原審卷第62至64、65頁，本院卷第91至93頁），且有告訴人診所提出之被告103 年7 月16日簽署之手術同意書、被告之病歷表、告訴人診所人員與被告間之105年6 月28日FB訊息截圖、105 年6 月28日、6 月29日、6 月30日、7 月6 日、7 月7 日、7 月15日、7 月16日、7 月17日、7 月18日、7 月19日、7 月26日、8 月2 日及8 日12日之LINE訊息截圖、106 年9 月5 日、9 月6 日、9 月8 日、9 月9 日、9 月11日、9 月14日、9 月17日、9 月19日、9月22日、9 月25日及9 月28日之FB訊息截圖、106 年9 月5日錄音之譯文、系爭107 年3 月19日留言截圖與系爭107 年5 月21日留言截圖附卷可參（見他字卷第8 、9 至10、49至50、11至48、52至80、81至82頁），堪以認定。
㈡、被告無誹謗惡意之認定理由: (1)有關被告留言「特別跑去高雄但是手術做壞了」、「根本就是手術失敗」乙節，告訴人診所對於被告所指術後迄今其右側胸部下方仍明顯可見疤痕凸起乙節未有爭執，且觀諸告訴人診所之病史記載: (a)103.9.03:p表示左胸下緣有摸到刺刺的，Dr告知是肉線可待更明顯時回診取出，另需再等待。
scar最少 需要一年時間修復，舒痕持續使用。
右側因腫脹疤痕往內亦須等待。
(b)103.12.29:表示乳房有時刺刺的，有時抽痛。
Dr告知為正常恢復狀況，另詢疤痕顏色何時會變淺，告知最少需要一年。
(c)104.9.10:在意右邊胸下緣外側有突起是否逢壞了?Dr告知skin組織彈性不同及體質關係會有此情形。
若想重做可一起修疤或可打kA。
(d)105.8.12:在意右邊胸下疤痕不順。
Dr評估疤痕處建議切開再將裡面的疤痕和組織放鬆。
但考量本身有意性皮膚炎。
Dr告知退而求其次的方法...但仍會有疤痕增生機會，無法保證會完全變平等情(見他字卷第10及49頁)。
被告於接受手術後，近4 年時間，其右側胸部下方之疤痕仍凸起，經詢其他醫師告以此狀況或係縫合不當所致，因此，被告主觀上認為告訴人診所施作隆乳手術有瑕疵，實符常情，縱手術之成敗或因標準及認知不同，而有歧異。
惟被告此部分所述，並非無據，顯非明知不實猶虛捏事項，則被告辯稱:無誹謗告訴人診所之犯意等語，有證據可佐，可以採信。
(2)有關被告留言「結果到現場也只是隨便幫我看看」部分，對照前開㈠之(3)所述，係指被告於105 年8 月12日至告訴人診所回診，林醫師雖向被告提出2 項建議，然因故並未實際進行處理乙節，被告辯稱：說「結果到現場也只是隨便幫我看看」，因我回診時，醫師只有看看而已，醫師所說內容沒有辦法讓我瞭解為何傷口會被縫成這樣等語（見原審卷第63頁），所辯亦非無據。
而[隨便看看]，措辭雖較強烈而未必公允，然參酌當時林醫師確僅檢查被告胸部疤痕之狀況及提出建議，則被告所述，無非係本於個人經歷之事實基礎上，加上其個人感受而評論:{隨便}，並未虛構事實，縱其感受與評論或許尖銳，未必中肯，然尚難認有貶損告訴人診所名譽之真實惡意。
(3)有關「公關爛死了！一直在話術客人」「後續你們沒半個人聯絡我」部分，觀諸106 年9 月5 日起至同年月28日之期間內，被告與告訴人診所間之聯繫情形:告訴人診所於收到被告所傳胸部相片，被告指稱告訴人診所醫療過失後，即建議被告回診，被告明確表示不願意前往告訴人診所，應由告訴人診所負責人到臺北處理此事，之後告訴人診所人員仍不斷詢問被告何時可回診，表示希望被告回診等情，參以被告稱：106 年9 月28日之後，迄系爭留言前，告訴人診所沒有再聯繫等語（見原審卷第64頁），且告訴人診所亦未提出該段期間與被告聯繫之證明，則被告稱此段留言主要是指他們沒主動聯絡我等語(見本院卷第98頁)，顯係本於親身經歷之事而為主觀之評論，尚非杜撰子虛烏有之事，且告訴人診所確是被動回應，則被告辯稱無貶損告訴人診所名譽之惡意，尚非不可採信。
(4)有關「錢拿了就不理客人」乙節，措辭強烈，且與被告於104 年、105 年間反應其術後狀況時，告訴人診所有立即回應之客觀事實未盡相符，然被告稱:不滿告訴人診所於106 年9 月5 日至同年月28日所為回覆及處理方式，方為此留言，認為告訴人診所並無誠意處理此事，意圖逃避責任，並無誹謗故意等語，查:上開留言，使告訴人在精神、心理上感覺難堪、不快，然綜合當時客觀情狀及前因後果等全盤審查，其此部分留言，無非陳述其術後瑕疵久未圓滿解決之感受，尚符常情，則被告辯稱:非出於貶損告訴人診所名譽之犯意等語，非不可採信。
(5)告訴人診所為整形、醫療性質機構，醫療院所之醫療品質及醫療人員之服務態度等事項，影響廣大消費者權益至鉅，從而告訴人診所之醫療作為及服務態度，事涉一般消費大眾之交易安全，與公共利益關係密切，屬可受公評之事，被告留言「公關爛死了！一直在話術客人」、「拿了錢就不理客人」等語，係針對告訴人診所人員於與其聯繫之服務態度此一可受公評之事所為之評論，尚非以虛構之事實貶損告訴人診所之名譽，或對其為抽象謾罵，雖其批評內容令告訴人診所感到不快，然尚符刑法第311條第3款之規定。
六、綜上，被告在告訴人診所之GOOGLE網站及FB粉絲專頁內，張貼系爭留言之行為，與刑法加重誹謗罪之構成要件有間，公訴人所舉證據，尚無從使本院形成加重誹謗有罪之確信，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，自應認被告為無罪。
原審同此認定，為被告無罪之諭知，核無不當，應予維持。
七、檢察官循告訴人請求上訴，無非對原判決已說明事項，再事爭執，指摘原判決不當，未提出新事證，供本院審酌，難認上訴有理由，應予駁回。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
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