臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,867,20200820,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第867號
上 訴 人
即 被 告 陳麗姮



上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第385號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度調偵字第1632號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳麗姮犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應給付告訴人黃翠姮新臺幣參萬元，給付方式如附表所示。

事 實

一、陳麗姮於民國106年11月15日前某日，受僱於黃翠姮所經營，店址在桃園市○○區○○路○○0段000號的「平南越南小吃店」擔任員工，負責協助煮菜、洗碗及顧店事宜。

黃翠姮因為在同年11月16日至21日需返回越南探親，於同年月15日晚上10時許，在上述平南越南小吃店內，告知陳麗姮於其出國期間，請其代為顧店並管理店內生意，且交付店內鑰匙及店內營業相關所需之現金共新臺幣（下同）3萬3,700元陳麗姮保管，陳麗姮此時已為負責保管上述現金業務的人。

沒想到陳麗姮因為自己需要現金支用，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占的犯意，趁黃翠姮出國期間之某日，將上述3萬3,700元全數取走，僅留下鑰匙於店內即逃逸無蹤，將上述款項全數侵占入己。

僅於同年月22日晚上6時許，以LINE通訊軟體傳送內容為「我去辦手續，錢弄丟光了，現在我不敢再回店裡，等我去上班賺到10萬再回去見你，請你體諒我」的訊息給黃翠姮。

黃翠姮於同年月22日晚上7時許，返回上述小吃店始知現金3萬3,700元遭侵占。

二、案經黃翠姮訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告並不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無有明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告對於檢察官所提出被告以外之證人即告訴人黃翠姮、證人邱慶誠等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包含刑案現場照片7張及通訊軟體LINE翻拍照片等，均不爭執證據能力。

本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告對於上述犯罪事實均坦承不諱，與證人即告訴人黃翠姮於原審審理及警詢、偵查中筆錄，及證人邱慶誠於原審審理及偵查中所述情節，比對大致相符（參見第2316號偵查卷第2至3頁反面、第1632號偵調卷第8頁反面、第12至13頁、第1250號偵緝卷第29至30頁反面、原審審易卷第45至46頁、原審卷一81至83頁、原審卷二第45至46、179至188、205至230頁）。

此外，復有刑案現場照片、通訊軟體LINE對話畫面之手機翻拍照片共4張、告訴人黃翠姮入出境資料連結作業查詢結果（參見第2316號偵查卷第11至12頁、原審卷二第41頁）。

綜上所述，本案除有被告審判中任意性之自白外，並有前述足以與被告自白互核相符之補強證據可資佐證。

被告於偵查及原審審理中雖曾否認犯行，惟被告已自承希望輕判，願坦承犯行，被告當時應該是因為害怕重判而否認犯行，此乃一般人往往趨吉避兇之常態，當能想像，足認被告先前否認犯行不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、新舊法修正比較之說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

上述條文係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

是以行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）。

本案被告陳麗姮行為後，刑法第336條第2項業於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額提高為30倍，亦即將原本刑法第336條第2項之罰金刑銀元3千元（經折算後為新臺幣9萬元）修正為新臺幣9萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

肆、論罪部分核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

按刑法第336條第1項之業務侵占罪，與一般侵占罪（刑法第335條）及其他財產性犯罪相同，均需有主觀之不法要素「意圖為自己或第三人不法之所有」，換言之，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年臺上字第3146號判例同此意旨）。

是以行為人如誤認自己對於某財產有處分或支配權，因而為其他處置行為，自非基於不法所有意圖，易持有為所有之行為。

換言之，侵占罪此等財產性犯罪，須以行為人主觀上具備不法所有之意圖為要件，以避免凡持有他人財產就動輒入罪之危險。

又按所謂「業務上所持有之物」，係指行為人因業務關係所持有之物而言，因此必須是在其業務範圍內的侵占行為，始有成立之可能，非業務關係所持有之物，則不成立本罪，而應成立普通侵占罪。

且實務仍認為所謂此處「業務」仍係指持續經營之事務，如係偶一從事者，尚不得謂為業務範圍。

查本件被告任職平南越南小吃店之員工，負責協助煮菜、洗碗及顧店業務，告訴人離臺期間請其顧店，並將店內之營業相關之現金3萬3,700元款項託付被告代為保管，被告於該時為保管現金的從事業務之人，且前述現金為其業務上所持有之物，參以被告所傳送給告訴人的訊息，被告並非一時不願返還，而是將該現金易持有為所有之意思侵占入己。

伍、原判決撤銷改判之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。

本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、查原審以被告所為犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告提起上訴後，業與告訴人達成和解並就犯罪事實坦承在卷，雙方和解條件中就被告給付賠償金額方式（略以）：被告應賠償告訴人共3萬元，並自109年7月10日起，按月給付4,000元至清償為止，告訴人並於本院準備程序中對於給予被告於緩刑期間分期攤還和解金額之附條件緩刑表示同意。

而被告上訴理由亦據此請求從輕量刑，本院審酌被告於本案發生後，亟欲填補告訴人金錢上損失之悔過心態甚明，且被告已於本院準備程序及審理期日對於上述犯罪事實均坦承不諱，是本案已有情事變更，原審未及審酌被告與告訴人黃翠姮達成和解，且告訴人亦當庭表示願意原諒被告所為，給予被告自新機會等情事，既影響原判決之正確性，及考量被告已具悔意之犯後態度，自應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告不不思依循正當途徑賺取財物，竟利用職務上之機會，侵占實際上為告訴人所有之款項，造成告訴人財產上受有損害，所為實屬可議，惟念被告上訴後業與告訴人達成和解，告訴人並願就所損失之金額3萬3,700元予以酌減至3萬元，做為被告日後分期清償之賠償金額，業如前述，足認被告勇於承認錯誤，犯後態度良好，兼衡被告雖歸化為我國籍，但其原先為越南籍人士，家中尚有一在學子女賴其扶養，有固定工作經濟收入等一切情狀，因而在法定刑為6月有期徒刑以上之本罪，從輕量處如主文第二項所示之刑。

四、併為緩刑宣告之說明末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可查。

且被告提起上訴後，業與告訴人達成和解，已如前述。

本院考量刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，茲念被告因一時失慮，致誤罹刑章，是以刑罰實無執行之必要，被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知有所警惕而無再犯之虞，是本案無論自一般或特別預防之刑責考量目的，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

另將告訴人黃翠姮於本院109年6月17日準備程序表示與被告所達成和解的內容，亦即被告應於109年7月10日起，按月分期給付4,000元，共計3萬元之給付條件、時程等，為緩刑之附加條件負擔（詳如附表，本件於同年7月30日審理，告訴人並未具狀表示被告未依約給付），被告日後如有未依該附加條件履行此負擔者，告訴人自得向檢察官聲請是否由法院撤銷緩刑之宣告。

陸、關於沒收之說明

一、查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。

又修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。

二、經查被告固有業務侵占之犯罪所得3萬3,700元，然被告業已與告訴人達成和解，而和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容（金額）之意，則告訴人黃翠姮所受損害既已能獲得彌補，如再將被告此部分之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，是就被告之犯罪所得部分，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項，第41條第1項，第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

【附表】
給付內容 給付分期方式 給付告訴人黃翠姮新臺幣（下同）參萬元 被告應自109年7月10日起，按月給付4,000元給告訴人，至全部清償為止，如有一期不按時履行，視為全部到期。