臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,92,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第92號
上 訴 人
即 被 告 陳正祺


選任辯護人 陳俊隆律師
潘佳苡律師
鄧湘全律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第791號，中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22272號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

陳正祺緩刑貳年。

事 實

一、陳正祺係經營租賃重型機具、載運土方工程之○○交通有限公司（下稱○○公司）負責人，為從事業務之人，緣於民國103年11、12月間，陳正祺因聘用原任職於○○企業股份有限公司（下稱○○公司）之員工范僑耘，而得知○○公司所有之怪手（品名：Komatsu怪手PC200-5）及鏟土機（品名：豐田牌4SDK8H，以下合稱本案機具）各1臺均處於閒置狀態，遂委由范僑耘出面向○○公司負責人史碩仁以○○公司名義商借上開機具，經史碩仁應允後，便將本案機具出借予陳正祺作為○○公司營運之用，然陳正祺明知本案機具為○○公司所有，未經○○公司之同意或授權不得擅自處分，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，於107年4月11日前某時，在○○公司內將本案機具出售與不詳之人，所得款項亦未交還○○公司，而以此方式侵占○○公司所有之本案機具。

嗣史碩仁於107年4月11日經范僑耘告知後，始查悉上情。

二、案經○○公司代表人史碩仁訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告陳正祺（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時，對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第71至72頁），於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。

至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告陳正祺矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我從來沒有透過范僑耘向○○公司借用挖土機、鏟土機，不知道為什麼會被認為有侵占○○公司挖土機、鏟土機的行為云云。

經查：

(一)被告於103年12月間，僱用原任職於○○公司之范僑耘到○○公司任職，因而得知○○公司所有之本案機具處於閒置狀態，乃透過范僑耘向○○公司負責人史碩仁商借本案機具，經史碩仁應允後，便將本案機具出借予陳正祺作為○○公司營運之用，嗣於107年4月間，史碩仁得知范僑耘自○○公司離職後，向范僑耘詢問本案機具之去向及何時可歸還○○公司時，史碩仁始知悉本案機具業遭被告侵占並處分等情，業據證人范僑耘於原審108年11月11日審理時結證稱：我於103年11月、12月期間，開始受僱到○○公司上班，擔任會計人員之工作，陳正祺是透過我向○○公司的史碩仁借用本案機具，因為當時○○公司處於倒閉狀況，而本案機具若是一直閒置，可能因為長期沒有使用而壞掉，我就向史碩仁提議若是將本案機具出借予○○公司使用，可由○○公司做維修保養，讓本案機具能持續維修保養，所以史碩仁就應允出借本案機具給○○公司，在我於107年2月間離開○○公司前，陳正祺仍然沒有歸還本案機具，其後史碩仁於107年4月間得知我離職後，向我詢問本案機具之下落，我才使用通訊軟體向陳正祺詢問本案機具的去向問題，並得知本案機具仍然沒有歸還○○公司等語（見原審卷〈即108年度易字第791號卷〉第59至65頁）；

再證人即告訴人○○公司之代表人史碩仁迭於警詢、偵查及原審審理時均證述：范僑耘於103年底，任職於○○公司時，直接找我稱可否將○○公司閒置的怪手及推土機借給○○公司使用，由於我與范僑耘及○○公司負責人陳正祺都認識，且當時本案機具閒置在公司未使用，所以僅提出好好使用保養本案機具，並在我有需求時隨時歸還本案機具的條件，而基於信任關係，答應將本案機具借給○○公司使用，也沒有簽署任何借用契約，其後於107年初，我去○○公司找范僑耘時，發現她已經自○○公司離職，復於107年4月間，我連絡范僑耘詢問本案機具的去向時，才得知陳正祺已將本案機具賣掉，但我並沒有同意陳正祺把機具賣掉等語明確（見偵卷〈即107年度偵字第22272號卷〉第2至3、25至26、72頁正反）。

並有證人范僑耘與被告於107年4月11日前某日時之通訊軟體對話截圖在卷可稽（見偵卷第29至30頁），是被告於103年底時透過范僑耘向○○公司借用本案機具後，將本案機具侵占入己而未返還○○公司等節，堪以認定為真實。

(二)被告雖辯稱其未曾向○○公司借用本案機具，更無有何侵占犯行云云，惟觀諸前揭證人范僑耘與被告於107年4月11日前某日時之通訊軟體對話截圖內容（見偵卷第29至30頁）所示，被告於范僑耘向其表示「陳大老闆：史先生知道我已離開，他要求怪手1台，山貓1台，6.5噸車輛1台返還給他，當初帶去○○交通給你使用是因為我的關係，而今我也被你開除了，史先生認為機具應該物歸原主！? 你何時返還再告知」等詞後，旋即回覆「他怎麼知道」、「有怪手這事」等語；

而被告於范僑耘再表示「他前幾天去，一直打給我，我沒接電話，直接去，然後發現的」等詞後，又回覆「那他知道價格嗎? 他前兩天來我知道」等語，可知范僑耘係明確告知被告關於史碩仁要求返還本案機具之事，對話內容中更明確指出被告所借用之機具項目，且被告亦表示知悉史碩仁於107年4月11日前，曾前來○○公司找范僑耘一節，是被告與范僑耘為前開對話所討論之內容，確係關於返還本案機具之事，至為顯然，倘若被告所辯，其從未借用本案機具一事為真，則其於范僑耘轉達被告應負起返還○○公司本案機具責任等詞時，自應明確回覆其並未借用本案機具，更無有何返還責任等詞，始與常情無悖，然被告竟反問范僑耘，史碩仁是如何得知借用機具項目中有怪手？是否知悉處分本案機具行情價格？足見被告確有向○○公司借用本案機具，且將之侵占入己拒不返還之事實，準此被告前揭所辯，並無借用本案機具或侵占犯行；

及稱其與范僑耘對話內容並非在討論本案機具云云，無非均係臨訟卸責之詞，委無足採。

另被告於本院審理時就上開對話內容再事爭執，稱上開LINE對話是雞同鴨講云云，均與該對話內容所示明確內容相違而不足採。

(三)被告另辯稱，證人史碩仁、范僑耘稱○○公司有另名員工陳桂香亦知悉被告借用本案機具，且於107年初處分本案機具乙節，與證人陳桂香於偵查、原審審理中所證述不符，是證人史碩仁、范僑耘之證述，無足採信云云。

惟按證人之證述何部分可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂證人間陳述一有齟齬，即認其全部證述均為不可採納。

查：⑴就○○公司是否出借本案機具與被告、被告是否未返還本案機具並將之處分等節，證人陳桂香於偵查及原審審理中均證述其不知情（見偵卷第40至42頁，原審卷第59至70頁），而與證人史碩仁、范僑耘所述陳桂香為本案知情之證人乙節，有所出入，然證人陳桂香就有關被告借用本案機具或處分本案機具之相關訊問，均稱不知情，自與證人史碩仁、范僑耘所證述被告有上開犯行之事實，難認有何齟齬之處，而證人史碩仁稱陳桂香知悉被告侵占本案機具之事實，無非其自陳桂香口中得知本案機具，已不在○○公司內（見原審卷〈即108年度易字第791號卷〉第73頁）；

至證人范僑耘則係因陳桂香任職於○○公司時是負責保管本案機具購買資料之人（見原審卷第66至67頁）等情，則證人史碩仁、范僑耘所證述陳桂香應知悉本案機具出借經過乙節，不無可能係證人史碩仁、范僑耘主觀上推測以為陳桂香知情之片面印象而所陳述，而未能辨明陳桂香主觀上是否知悉，難謂證人史碩仁、范僑耘之證述全有瑕疵而不可採。

⑵再者，證人陳桂香於原審審理中證述，其現今仍任職於○○公司，則其與被告間固無親屬關係存在，惟其既仍受僱於被告，與被告間則存有一定經濟上之利害衝突關係，其所證述關於本案經過之內容，若有避重就輕或迴護被告之情形，亦屬人性之常而非不能想像，從而以證人史碩仁、范僑耘之證述內容較為可採（其二人證述另有佐證，已詳述如上），故證人陳桂香所證述不知○○公司出借本案機具予被告乙節，雖與證人史碩仁、范僑耘證述陳桂香知情之內容，有不一致，惟此與被告是否有本案犯行事實無涉，尚不足作為對被告有利認定之依據。

從而，被告以證人史碩仁、范僑耘證述有前揭瑕疵為由，爭執渠等證詞全不能證明被告犯罪云云，並不足採。

(四)就證人江曉平、賴福恩於本院審理時均證稱，渠等現仍在○○公司任職，渠等在○○公司停放機具之廠房內，沒見過○○公司的本案機具等證詞（見本院卷第256至257、259頁，第303至304頁），基於如下理由，尚不足為有利被告之認定，理由如下：⑴證人江曉平於本院審理時證稱，我原先是在○○公司擔任零件分類，後因○○公司沒有申請到廢棄物清理執照，無法繼續經營廢棄物清理工作，但此時本案機具仍放在○○公司工廠內。

之後我就離開○○公司，休息幾個月約半年以上，再回○○公司當史碩仁的司機，這時候就沒看到本案機具。

而幫史碩仁開車的時間有1、2年，之後又離開○○公司，仍休息約半年才到○○公司任職。

於幫史碩仁開車時，聽史碩仁談起本案機具拉到○○公司放，但不知道是否如此等語（見本院卷第260至264頁），顯然○○公司未拿到廢棄物清理許可，而無法繼續經營廢棄物清理業務，因此本案機具確實擺放在○○公司工廠內閒置未使用，且史碩仁於本案發生前，私下曾因聊天之故，向無利害關係之司機江曉平談起本案機具拉到○○公司放的事情，凡此適資用以佐證證人史碩仁及范僑耘之前開證詞為可採。

至證人江曉平所證述其在○○公司未曾看過本案機具之事，已是江曉平到○○公司任職之後的事，此時與○○公司因停止經營廢棄物清理，而將本案機具出借予○○公司事，相隔少則半年，多則3年之久，被告非無可能於此段時間，將本案機具侵吞處分獲利，是證人江曉平之證言尚難遽為有利被告之認定。

⑵證人賴福恩於本院審理時證稱：在○○公司任職有20年之久，在○○公司負責開車及鏟土機、怪手等機具之小維修、保養，○○公司只有我1位維持、保養人員，如果我請假時有機具壞掉，我隔天上班再維修或保養，如果是大保養、引擎壞掉，老闆會找人來修。

所謂開挖土機、鏟土機是給人做工，出去是做一整天的，我如果出去，○○公司發生什麼事情就不會知道，被告不會將他跟○○公司之間的事告訴我，機具如果出售，也不會告訴我等情（見本院卷第305至307頁），可見證人賴福恩雖因在○○公司擔任維持保養人員，有接觸○○公司內挖土機、鏟土機之機會，但其同時亦從事駕駛挖土機、鏟土機外出工作，亦有請假而未在○○公司工廠內之時間，被告不無可能於賴福恩未即見著○○公司本案機具之前，即有侵吞處分獲利之事，是尚難因證人賴福恩證稱沒見過○○公司本案機具乙節，即遽為有利被告之認定。

(五)被告於本院審理時猶否認犯罪，除聲請傳喚上開證人江曉平、賴福恩（均不足為有利被告之認定，如上述），復行提出諸多證據（即上證1：范僑耘離開○○公司所書立允諾書，上證2：○○公司之機具，均貼有「○○」貼紙之照片，上證3至5等資料：可證告訴人本案機具有相當價值，上證6至15所示照片、○○公司財產目錄等資料），經本院審酌上開證據資料，認均無法動搖證人史碩仁、范僑耘上開證詞、證人江曉平本院證詞可資為補強證據，以及被告與范僑耘LINE對話截圖所示對話內容之證據證明力，經綜合斟酌後認被告於本院所提出之上開證據資料，均不足為有利被告之認定。

(六)綜上所述，被告本件業務侵占犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用說明

一、被告係經營土方工程、出租重型機具之○○公司負責人，負責○○公司營業項目之一切事務，為從事業務之人。

被告將上開業務上向○○公司借用之本案機具侵吞入己，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

至被告本件行為後，刑法第335條第2項規定，經立法院於108年12月3日修正，並經總統於同月25日公布，於同月27日生效，惟本次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，直接將加乘倍數後之罰金數額規定於該條文，因均不涉及犯罪範圍或加重、減輕之變更，故無庸為新舊法比較，原判決雖未及說明，但對判決結果並無影響，由本院予以補充敘明即可。

辯護人為被告辯護稱，縱認被告本件構成犯罪，亦應斟酌其所犯究為刑法第335條第1項普通侵占罪，或同法第336條第2項業務侵占罪云云，惟如上開事實認定，被告係因○○公司負責人，因執行公司業務而持有本案機具，竟將業務上持有之本案機具予以侵吞，其所為核屬業務侵占罪無訛，此部分辯護意旨並不足取。

二、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用刑法第336條第2項規定予以論處，並審酌被告明知本案機具係因○○公司業務上需求，而由○○公司出借使用，未經○○公司同意不得擅自處分，竟因一己私慾，將本案機具侵占入己並加以處分獲利等之犯罪動機、目的、手段及與被害人之關係，且被告犯後猶飾詞否認犯行，兼衡本案侵占所得財物之價值不菲，暨被告如素行紀錄（詳後述）之品行、高職畢業之智識程度，已婚有3位子女（其中2位尚未成年）、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月（原判決諭知沒收部分應予撤銷，詳後述）等旨。

經核原判決關於罪刑部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。

辯護人為被告之利益稱，若本院認被告構成犯罪，請求從輕量刑云云。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判先例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

本件原判決就被告上開之罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

又被告自偵查起、原審及本院審理中均否認犯罪，雖於本院審理中，已與告訴人之代表人史碩仁達成和解並賠償所受損害（詳後述），然「犯罪後之態度」為刑法第57條第10款規定量刑事項，而被告是否坦承犯罪、事後是否賠償被害人所受損害，同屬此款所定之量刑事項，本院斟酌被告迄本院審理辯論終結前仍未能認罪，難認其已然知錯，是其犯罪後態度難謂佳，量刑誠不宜輕縱，故被告縱已與告訴人達成和解並賠償損失，綜合上開各情，仍認原審所量之刑尚稱妥適，是辯護人請求本院從輕量刑云云，即非可取。

被告上訴本院仍執上開情詞否認犯罪，其所辯均不可採，如上述，是被告就罪刑部分之上訴，核無理由，應予駁回。

三、原判決關於沒收部分應撤銷之理由：

(一)按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。

因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

本件被告行為後，沒收新制業已施行，則本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照），先予敘明。

(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，得以之調節而不沒收或追徵。

(三)原判決認被告犯罪所得即本案機具，並未扣案亦未發還被害人，而諭知沒收及追徵如原判決主文後段所示，固非無見。

惟查，被告於本院審理時，業與告訴人○○公司代表人史碩仁達成和解，並已給付和解金新臺幣140萬元，用以填補告訴人財物損失，有本院和解筆錄在卷足憑（詳本院109年度附民字第118號卷），因和解性質本即以和解內容取代原受損害內容（金額）之意，且和解筆錄上載明「三、原告〈即告訴人〉就本案其餘請求抛棄…。

四、刑事部分原告願原諒被告，並同意法院給予被告易科罰金或緩刑之刑度」等內容，則告訴人所受損害既已能獲得彌補，如再將被告此部分之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，自無宣告再予沒收或追徵之必要。

原審未及審酌上揭和解、賠償事由，仍諭知對被告沒收、追徵本件犯罪所得（即本案機具），自有未當。

(四)被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決關於本件犯罪所得諭知沒收追徵，既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷。

四、為緩刑宣告之理由：被告前因犯偽造文書案，經臺灣桃園地方法院86年度訴字第1832號判處有期徒刑7月、緩刑3年，於87年6月8日確定，嗣緩刑期滿未經撤銷，此後，未再受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

次按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性(參照最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。

被告本案始終否認犯罪，惟其於本院審理期間，業與告訴人之代表人史碩仁達成和解並賠償損失，告訴人代表人史碩仁於和解筆錄上明確表達願原諒被告，並同意法院給予被告緩刑宣告等語，有和解筆錄在卷可查（如上述），堪認被告在彌補被害人所受損害上已盡相當努力，頗值肯定及嘉許，綜合全案情節及考量上情，認被告經此偵審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項中段、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃冠中偵查起訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日