臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,952,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第952號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝言言（原名謝有有）





上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第1047號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵緝字第37號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告謝言言犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告始終否認犯行，迄今未積極與告訴人盧廷江商談和解，顯無悔意，原審量刑尚嫌過輕而未符罪刑相當之比例原則，請撤銷原審判決，另為適法判決云云。

三、惟查：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審以被告罪證明確，審酌被告素行尚可，本案發生時任不動產仲介，不思以正途獲取財物，竟以職務之便，假以為告訴人仲介土地買賣之名目，騙取告訴人之信任，進而詐取告訴人之金錢，且數額高達新臺幣288萬元，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，對告訴人所造成之損害非輕，迄今仍未能賠償告訴人，高中畢業之智識程度，目前無業、經濟需仰賴兒子之生活狀況，暨其犯後始終否認犯行、飾詞狡辯、態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑10月。

核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當，復已審酌被告否認犯行之態度、告訴人遭詐騙之金額及被告迄今未與告訴人和解等節，而量處有期徒刑10月，刑度尚屬妥適。

是檢察官上訴主張原審量刑過輕，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官黃怡文提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度易字第1047號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝言言
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第37號），本院判決如下：

主 文
謝言言犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、謝言言（原名謝勝有、謝有有）前為址設新竹縣○○鄉○○路00號○○不動產經紀有限公司（下稱○○不動產公司）之仲介人員，其利用工作之便，得知盧廷江有意購買新竹縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地），竟意圖為自己不法之所有，於民國100年6月22日在○○不動產公司上址內，向盧廷江佯稱可協助仲介購買系爭土地云云，致盧廷江誤信為真而陷於錯誤，乃委託謝言言仲介購買系爭土地，2 人於當日簽訂買賣議價委託契約書（下稱委託契約書），盧廷江並依委託契約書之約定，同時支付新臺幣（下同）138 萬元之買賣議價協調金予謝言言。
嗣謝言言於100年7月24日向盧廷江稱上開協調金已改作為系爭土地之買賣訂金，並再交付已收到土地買賣訂金138萬元之收據1張予盧廷江收執。
其後復分別於100年9月5 日在上址，向盧廷江收取70萬元之土地買賣訂金，於101年9月17日在上址，向盧廷江收取80萬元之土地買賣服務費。
嗣因謝言言於收受上開款項後，遲未完成委託，且失去聯繫，盧廷江始悉受騙。
二、案經盧廷江訴請新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
查檢察官及被告謝言言對於下列經本院調查之供述證據，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院易字卷第128頁、第308頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝言言固坦承有於100年6月22日在○○不動產公司上址內，與告訴人盧廷江就系爭土地簽立上開委託契約書，並有指示○○不動產公司之會計製作金額分別為138 萬元、70萬元、80萬元之收據3 張之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我實際只有向告訴人收取40萬元，這是我帶告訴人看系爭土地、並介紹王佳雄給告訴人認識之報酬，後續是王佳雄處理，3 張收據我是交給王佳雄，王佳雄再交給告訴人云云。經查：
（一）被告前為○○不動產公司之仲介人員，其利用工作之便，得知告訴人有意購買系爭土地後，先於100年6月22日以○○不動產公司仲介經紀人身分與告訴人簽訂委託契約書，之後
並以該公司之代表人身分，於100年7月24日、100年9月5日製作內容分別為已就系爭土地買賣收取138萬元、70萬元訂金，及以該公司負責人之身分，於101年9月17日製作內容為已收取系爭土地仲介買賣服務費80萬元之收據等情，為被告所不爭執（見本院易字卷第128頁），並有100年6月22日買賣議價委託契約書1份、100年7 月24日、100年9月5日土地買賣訂金暫收款收據各1張、101年9 月17日土地買賣服務費收據1張在卷可稽（見偵緝卷第47-50頁），此部分事實，首堪認定。
（二）證人即告訴人盧廷江於107年10月3日接受檢察官訊問時，業就如事實欄所載之與被告簽訂委託契約書、交付上開3
筆款項及自被告處取得上開3 張收據等情節證述在卷（見
偵緝卷第131 頁反面）。
雖告訴人在此次接受檢察官訊問前之警詢、檢察官訊問時，以及之後本院審理訊問時，對
於交付上開3 筆款項之時間點部分，所述略有出入，然按
，告訴人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法
院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其
全部均為不可採信，因供述證據常受陳述人言語表達、描
述能力、記憶清晰或退化、筆錄人理解、記錄能力等主、
客觀情形所影響，故關於基本事實之陳述，如果與真實性
無礙時，則得予以採信。告訴人指訴關於交付上開3 筆款
項予被告之時間點雖有前後所述不一致之情形（見偵查卷
第4- 6、28-29頁、本院易字卷第322頁），然告訴人於上述107年10月3日接受檢察官針對告訴人於107年8月11日所提出之刑事補充告訴理由（一）狀附表一「被告謝勝有（
即謝有有）犯罪所得計算表」（見偵緝卷第111 頁）之內容為訊問時，已證述交付上開3筆款項之日期（其中序號3日期年度記載為100 年，與收據日期明顯不符，應係誤繕）、取款名義、取款地點等經過情形，均如該附表一之記
載。
而依據附表一備註欄之記載可知，除100年9月5 日之收據（70萬元）、101年9月17日之收據（80萬元），告訴人均是在當日交付款項給被告同時取得外，關於138 萬元部分，則是告訴人於100年6月22日簽訂委託契約書當日以協調金名義交付被告，嗣因被告於100年7月24日向告訴人稱該筆協調金已作為買賣訂金，因此於當日另交付收據（
138萬元）1張予告訴人收執；
對照委託契約書第1、4、5行確實記載有：「已支付如下之協調金」、「並支付協調
金：新台幣壹佰參拾捌萬元整」等字，足見告訴人此部分
之證述並非虛構，亦無不符常理之情。況且有被告不爭執
真正之上開委託契約書、3 張收據作為補強證據，已足擔
保告訴人指證、陳述之真實性，故本院認告訴人於107 年10月3日之證述，與事實相符，可以採信。
（三）被告雖以前揭情詞置辯，然查：
1、被告於本院訊問時自承上開收據為其所製作（見本院易字卷第126頁），且被告於100年間在○○不動產公司任職時，已從事仲介工作達7、8年之久（見本院易字卷第320 頁），則其對於仲介不動產買賣過程中所簽訂之各式契約、收
據所代表之意義及法律效力應十分熟稔，當無未實際收受
款項、卻開立明確記載已收到138萬元、70萬元、80 萬元等金額不小之收據之理。
2、又被告就其實際已向告訴人收取多少款項部分，於偵查中供稱只收到70萬元等語（見偵緝卷第3 頁反面）；
於本院歷次訊問時復改稱只收受40萬元等語（見本院他字第123號卷第48頁、本院他字第45號卷第34頁、本院易字卷第125 頁）。
無論70萬元或40萬元，均非小數目，被告對於自己親身經歷之收款事宜，前後供述金額卻有出入，已有可
疑；被告嗣於本院審理中供稱：與告訴人講好之仲介費為
二成，共80萬元，先收一成40萬元，另外一成於結案後再收，40萬元是在簽委託契約書當天收受的等語（見本院易字卷第316、317頁）。
若果真如被告所辯，則為何未另簽立40萬元之收據？甚至委託契約書上就該40萬元部分全無記載，反而記載被告所否認之已支付協調金138 萬元？實有違常情。
3、被告復辯稱40萬元係帶告訴人看系爭土地及介紹王佳雄給告訴人認識之報酬云云。惟被告對於究竟何時帶告訴人去
看系爭土地？何時介紹王佳雄與告訴人認識等情，於本院
審理訊問時，供述反覆、含糊其辭，甚至答稱忘記了（見
本院易字卷第315-319 頁）；
另對於如何幫告訴人協調購買系爭土地部分，被告不但未能說明具體作為，竟稱100年6 月22日與告訴人簽訂委託契約書後，就介紹王佳雄給告訴人認識，自己就再也沒有處理過等語（見本院易字卷
第315 頁）。
此說詞不僅與委託契約書約定內容不符，反而可以證明被告根本無履行委託契約書之意，詐欺意圖甚
為明確。
4、又告訴人於偵查、本院訊問時均證稱被告是於104 年間才介紹王佳雄給我認識等語（見偵緝卷第103 頁、本院易字卷第127 頁）。
而告訴人與捷威建設開發有限公司、王佳雄於104年4月9 日就系爭土地簽立買賣議價委託書，王佳雄並分別於104年5月5日、104年10月7日開立收受350萬元土地款、106萬元訂金之收據2張予告訴人收執，有告訴人提出之買賣議價契約書1份、收據2張附卷可佐（見偵緝字卷第88-91 頁）。
顯見王佳雄縱使有開立收據之需求，亦無借用○○不動產公司名義之必要。
又因王佳雄未履行契約，告訴人業就上開456 萬元對王佳雄提起民事損害賠償訴訟並經判決在案，有本院108年度訴字第846號民事判決1份在卷可按（見本院易字卷第231-235頁），足認告訴人對於交付被告、王佳雄之款項情節，並無張冠李戴混淆之
情。
（四）綜上所述，被告所辯均不符常情，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。被告佯稱協助告訴人購買系爭土地，致告訴人信
以為真陷於錯誤，而分別於100年6月22日、100年9月5 日、101年9月17日交付138 萬元、70萬元、80萬元予被告之事實，可以認定，本案事證明確，被告詐欺犯行堪以認定
，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，刑法第
2條第1項定有明文。
查被告為本案犯行後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行，修正前刑法第339條第1項規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下
有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。修正後同條
項規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將
本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或
科或併科50萬元以下罰金。
修正後刑法第339條第1項，處罰效果變更，有關罰金刑提高為50萬元，較不利於被告。
比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。是核
被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告素行尚可，本案發生時任不動產仲介，不思以正途獲取財物，竟以職務之便，假
以為告訴人仲介土地買賣之名目，騙取告訴人之信任，進
而詐取告訴人之金錢，且數額高達288 萬元，所為實屬不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，對告訴人所造成
之損害非輕，迄今仍未能賠償告訴人，高中畢業之智識程
度，目前無業、經濟需仰賴兒子之生活狀況，暨其犯後始
終否認犯行、飾詞狡辯、態度不佳等一切情狀，量處如主
文所示之刑。
三、沒收：
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。
刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明
確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法。本
案犯罪時間雖為刑法上開規定修正之前，惟無比較新舊法
問題，仍應適用裁判時即修正後規定。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
查告訴人分別交付138萬元、70萬元、80萬元共288 萬元予被告，此均為被告之詐欺犯罪所得，已如前述，爰依前揭規定宣告沒收或追徵其價
額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官侯少卿、高上茹、黃怡文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長 法 官 楊麗文
法 官 楊惠芬
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。