臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上更一,103,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第103號
上 訴 人
即 被 告 李宏恩


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第90號，中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第29224號，移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署108年度少連偵字第105號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於李宏恩部分撤銷。

李宏恩犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

扣案HTC廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。

事 實李宏恩基於參與犯罪組織之犯意，於民國107年11月初某日，加入姓名年籍不詳自稱「金正恩」之成年男子所屬具有持續性、牟利性結構性之詐欺集團，擔任從事取款工作之車手。

李宏恩並與「金正恩」、吳沐錡(業經原審判處有期徒刑1年2月確定)及其他詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，於107年11月28日上午9時許，由某詐欺集團成員撥打電話予林國運，佯稱係新竹榮民總醫院人員、新竹縣政府警察局警員、科長及曾姓檢察官，並謊稱林國運身分遭人冒用申請健保補助，必須將其定期存款解約，並將名下帳戶存款提領出來交付管收詳加調查云云，致林國運陷於錯誤，而於同年12月3日上午11時5分許，前往中國信託商業銀行木柵分行，將定存解約後提領現金新臺幣（下同）110萬元，並依該詐欺集團成員指示，於同日中午12時13分許，攜帶現金110萬元至臺北市文山區久康街110巷口交付吳沐錡，再由李宏恩受「金正恩」指示前往上址附近巷弄內，向吳沐錡拿取現金110萬元，並送至桃園市楊梅區愛買購物中心地下1樓之男廁內，交由另名詐欺集團成員取走，以此方式掩飾、隱匿上開詐欺犯罪所得之來源、去向及所在。

理 由

一、證據能力㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。

準此，證人於警詢中之證述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，而無刑事訴訟法第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。

是證人林國運、吳沐錡於警詢中之證述，於上訴人即被告李宏恩違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。

㈡當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱(偵字卷第45至48、55至58、131至135頁，原審卷第29至31、90、113頁，本院卷第48、70頁)，並經證人林國運、吳沐錡分別於警詢、偵查及原審審理中證述明確(偵字卷第11至16、59至62、65至66、155至163、197至200頁，原審卷第26至27、89、113頁，按林國運、吳沐錡警詢陳述，僅作為詐欺、洗錢罪之證據)，復有吳沐錡取款現場之臺北市文山區永康街110巷監視錄影畫面翻拍照片（他字卷第9至19頁，偵字卷第33至34、91至94頁）、扣案紙袋照片（偵字卷第35頁）、吳沐錡手機之翻拍照片（偵字卷第31、187至189頁，少連偵字卷一第69至71頁）、被告手機之翻拍照片（偵字卷第153至154頁）、林國運指認取款車手照片（他字卷第21頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局文山第一分局木柵派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（偵字卷第69至70、109至113頁）、林國運之中國信託商業銀行帳戶對帳單、存摺封面及內頁影本（偵字卷第71、73頁）存卷可考，並有扣案HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）在卷足憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠被告係於107年11月初某日加入本案詐欺集團，且某詐欺集團成員詐騙被害人後，由吳沐錡領取贓款，再由被告受「金正恩」指示向吳沐錡拿取贓款，並送至指定地點交由另名詐欺集團成員取走，足認本案詐欺集團非為立即實施犯罪而隨意組成，而係具有持續性、牟利性之結構性組織，屬組織犯罪條例第2條第1項所稱之犯罪組織無誤。

㈡洗錢防制法之立法目的，依同法第1條規定，係在於防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。

準此以觀，洗錢防制法洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。

倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條之洗錢行為。

某詐欺集團成員詐騙被害人後，被告受「金正恩」指示向吳沐錡拿取贓款，並送至指定地點交由另名詐欺集團成員取走，其作用在於將贓款透過被告交付其他詐欺集團成員後，客觀上得以切斷詐騙所得金流之去向，阻撓國家對詐欺犯罪所得之追查，且被告主觀上具有掩飾、隱匿贓款與犯罪之關聯性，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，其所為係屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為甚明。

㈢核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

㈣被告知悉被害人遭某詐欺集團成員詐騙而將款項交付吳沐錡，仍依「金正恩」指示擔任車手前往拿取款項，使本案詐欺集團順利完成詐欺取財及洗錢行為，並確保獲得不法利潤，是被告於集團分工中，係屬實現詐欺取財及洗錢行為不可或缺之角色，足見被告與「金正恩」、吳沐錡及其他詐欺集團成員間，就詐欺取財及洗錢犯行，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，即有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告參與犯罪組織，並分工實施詐欺取財及洗錢行為，雖其參與犯罪組織之時、地與詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，堪認係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、一般洗錢罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

審酌本案詐欺集團施用詐術之方式及詐騙之過程，足認犯罪情節非輕，又被害人遭詐騙之金額尚鉅，侵害法益非微，依被告之犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。

㈦起訴書雖未記載被告所為另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，然此部分與前開經本院論罪科刑之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及；

移送併辦意旨書所載之事實與本案事實相同，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告所為另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，已如前述，原審漏未論及此節，尚有未洽。

㈡起訴書所載本案詐欺集團詐騙林國運83萬元部分，本應不另為無罪之諭知(詳後述)，原審竟論以接續犯，顯有違誤。

被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，要無可採，已如前述；

被告上訴請求從輕量刑，亦因原判決前開認定事實即適用法律之違誤，量刑基礎已有不同，難認有據；

被告上訴固主張可賠償被害人損失，惟被告自承之前同意賠償被害人，但前審判決後，其沒有上訴，打算去執行，所以無法還錢等語(本院卷第71頁)，且自案發至今逾1年多，被告始終未賠償被害人，難認被告確有賠償被害人之意，被告此部分上訴亦非可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。

五、爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，貿然參與本案詐欺集團，並以詐騙財物之方式獲取不法利益，造成被害人財產損失甚鉅，嚴重影響社會秩序，又被告犯後固坦承犯行，惟迄今尚未賠償被害人損失，犯後態度難謂良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、參與及分工程度、犯罪所生損害、詐欺所得數額，暨其素行、高中畢業之智識程度、未婚、在麵包廠任職之生活狀況(本院卷第71頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、被告雖另請求宣告緩刑，惟本案詐欺數額尚鉅，被害人所受損害甚大，且被告迄今尚未賠償被害人所受損失，難認有暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。

七、行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。

惟該條項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。

衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

被告之前並無參與犯罪組織、詐欺取財、洗錢等前科，難認其有何犯罪習慣，且其有正當職業，亦難認有何遊蕩或懶惰成習而犯罪之情，又被告本件犯罪情節固非輕微，惟究僅係擔任詐騙集團下游之車手工作，並非詐騙集團之上游人員，亦非居於犯罪組織之主導地位，且本件並無證據證明被告獲有任何利益，復已坦承犯行，堪信施以一般預防之刑罰即足達到制裁及教化之目的，縱再予機構性保安處分，仍無益於再社會化，況被告經量處如主文第2項所示之刑，已足以完全評價及處罰其應負之罪責，倘再予以宣告強制工作，實有悖於比例原則，爰不予宣告強制工作。

八、沒收㈠扣案HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有用以與「金正恩」聯繫本案詐騙細節等情，業據被告於警詢中供述明確（偵字卷第14至15、57頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡本件並無證據證明被告獲有任何詐騙款項，且被告已將贓款交付另名詐欺集團成員，難認被告對於詐騙款項有事實上處分權，自毋庸宣告沒收或追徵價額。

九、公訴意旨另以：被告與吳沐錡及其他詐欺集團成員復基於上開不法所有之犯意聯絡，由某詐欺集團成員自稱曾姓檢察官，以上開電話要求林國運將木柵農會之定期存款解約，林國運即於107年12月3日下午1時38分許，提領83萬元以手提紙袋攜至上開地點，吳沐錡則受該詐欺集團車手上游指使前往上開巷口，佯向林國運表示為曾姓檢察官指派前來之助理，並向林國運收取交付裝有現金83萬元之手提紙袋，嗣於附近巷弄內將手提紙袋交付姓名年籍不詳之男子，由該男子攜離上開地點。

因認被告此部分所為亦涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪嫌。

然吳沐錡係將現金83萬元交付姓名年籍不詳之男子，並無證據證明被告有參與此部分收受及交付款項之行為，難認被告就此部分有何犯意聯絡及行為分擔之情。

此部分本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，因與前開經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第339條之4第1項第1款、第2款、第28條、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。