臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上更一,13,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第13號
上 訴 人
即 被 告 黃仁鋒


（現另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行）選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1923號，中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5133號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號五部分撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案如附表所示第一級毒品海洛因共柒包（含包裝袋柒個）、第二級毒品甲基安非他命共貳包（含包裝袋貳個）均沒收銷燬。

事 實

一、前案及施用毒品紀錄：

（一）甲○○前於①民國86年間因施用毒品案件，經本院以87年度上易字第4271號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度上易字第4271號判決免刑確定；

②又於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1291號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第1733號為不起訴處分確定；

③因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以89年度毒聲字第5691號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由新北地院以89年度毒聲字第6143號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經新北地院以90年度毒聲字第2110號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，90年7 月9 日停止處分而出監，迄同年10月22日期滿未經撤銷視為執行完畢，此部分涉及刑責部分，並經新北地院以89年度板簡字第2029號簡易判決判處有期徒刑5 月確定。

（二）甲○○復⑴因詐欺案件，經新北地院以99年度簡字第843 號簡易判決判處有期徒刑2 月確定；

⑵又因偽造文書等案，經新北地院以100年度訴緝字第188號、第189 號判決分別判處有期徒刑7 月、10月、1 年2 月、4 月，定應執行有期徒刑2 年9 月，嗣經本院以101 年度上訴字第2722號撤銷改判處有期徒刑7 月、10月、1 年2 月、4 月，並就前3罪定應執行為有期徒刑2 年5 月，經最高法院以102 年度台上字第2445號判決駁回上訴確定；

上開⑴、⑵所示之罪，經本院以102 年度聲字第2720號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定（執行指揮書刑期起迄日為102 年7 月18日至105 年3 月17日）。

⑶又因施用毒品案，經新北地院以102 年度簡字第3065號簡易判決判處有期徒刑5 月確定，並接續前揭有期徒刑2 年10月執行，迄104 年10月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束。

⑷復於假釋期間再犯施用毒品案件，經新北地院以105年度簡字第2395號、105年度審易字第5052號判決分別判處有期徒刑6月、4月確定，撤銷前揭假釋入監接續執行殘刑8月6日、⑷所示徒刑，於107年5月6日縮刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯)。

二、詎甲○○明知海洛因、甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，依法不得非法持有、施用，竟於107 年6 月19日17時許，基於施用第一、二級毒品之犯意，在新北市○○區○○路00號全家商務旅店1008室內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，混和施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年6 月20日凌晨0 時25分許，在上址為警察查獲，經警徵得甲○○同意後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：

（一）檢察官原起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌（2罪）、第10條第2項施用第二級毒品罪嫌（1罪）、第11條第2項持有第二級毒品罪嫌（2罪）。

經原審法院審理後，認被告犯罪事證明確，認被告犯如原審判決事實欄一（一）、（三）均係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪（即原審判決附表編號一、四）、事實欄一（二）、（四）均係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪（即原審判決附表編號二、三、五）。

（二）被告對原審認定不服而具狀聲明上訴，經本院前審（本院108年度上訴字第508號）審理後，就被告犯如原審判決附表編號一至三【即原審判決事實欄一（一）、（二）被訴施用第一級、第二級毒品、持有第二級毒品】部分駁回被告上訴，另就原審判決附表編號四、五所示被訴持有第二級毒品、同時施用第一、二級毒品罪部分改判無罪。

嗣檢察官以本院前審判決就原審判決附表編號五（即107年6月19日施用第一、二級毒品罪）改判無罪部分提起上訴；

被告亦就本院前審判決駁回上訴部分（即原審判決附表編號一至三）不服提起上訴，先經本院前審就不得上訴第三審之持有第二級毒品、施用第二級毒品罪（即原審判決附表編號一、二）部分裁定駁回其上訴而確定（業已移送執行），被告亦於108年11月14日具狀聲請撤回關於原審判決附表編號三所示施用第一級毒品罪之上訴。

最高法院審理後，就本院前審判決諭知被告施用第一級毒品無罪部分（即原審判決附表編號五）撤銷發回本院。

從而，原審判決附表編號一至四部分均已確定，本院審理範圍僅限原審判決附表編號五（即被訴107年6月19日施用第一、二級毒品）部分，先予敘明。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度台非字第101號判決意旨參照）。

查被告有如事實欄一（一）、（二）所載觀察勒戒、強制戒治執行完畢及依法追訴、處罰之情形，有本院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表在卷可稽（見本院更審卷第15頁至第16頁、第19頁、第23頁、第26頁至第27頁、第29頁、第31頁，107年度毒偵字第5133號前案資料表卷宗第16頁、第17頁正、反面）。

是被告本件施用第一級、第二級毒品犯行，距前揭觀察勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已多次再犯施用毒品之罪而經依法追訴、判刑處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第一級、第二級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法即無不合。

三、證據能力之說明：

（一）本件員警搜索程序不合法： （1）被告及辯護人主張員警於107年6月20日凌晨0時25分許，先以臨檢名義進入被告所在之全家商務旅店1008室，在未持搜索票且未獲被告同意之情形下，逕行入內搜索，事後才補簽自願受搜索同意書，搜索程序不合法，現場扣得之毒品海洛因、甲基安非他命等物均無證據能力等語（見本院上訴卷第103頁至第104頁、第220頁至第221頁、第265頁，本院更審卷第92頁、第131頁至第132頁）。

（2）查所謂「臨檢」，依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定，係指警察或警察機關於特定條件下，在公共場所或合法進入之場所，得「查證人民身分」；

但同法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款明定，以警察或警察機關「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為發動門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。

至警察人員在公共場所或合法進入之場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，參諸司法院大法官釋字第535號解釋意旨，應依其他法定程序處理之。

申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定以現行犯名義將之逮捕，符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提規定時，亦可逕行拘提之；

警察人員依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，或經被拘提、逮捕之人同意後依刑事訴訟法第131條之1規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。

但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，自不應允許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。

次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；

搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；

是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決意旨參照）。

換言之，警察職權行使法第2條第2項、第6條第1項、第7條第1項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，僅有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物；

至警察人員在公共場所或合法進入之場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條第1項第3款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。

是對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。

（3）又搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序的干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則，採令狀主義，由法官審查簽名核發搜索票為之，目的在保護人民免受非法搜索、扣押。

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定；

其中同法第131條之1同意搜索，應經受搜索人出於自願性同意，亦即該同意必須出於同意人之自由意願，而非出於明示或暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限、有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。

而徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，同年9 月1 日施行，而第131條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。

因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者分別規定，供執行搜索人員使用。

前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正；

後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100 年台上字第7112號判決意旨參照）。

（4）本案搜索查獲經過，茲析述如下：①證人即時任新北市政府警察局中和分局中和派出所員警乙○○於本院審理時證稱：因旅館都會傳真旅宿名單，派出所所長會要求查核旅客資料，如有毒品或詐欺等前科，就去臨檢看看，因此107年6月20日凌晨，與同事丙○○等3人一同到全家商務旅店1008室臨檢；

我們依照一般臨檢程序，先敲門，被告來應門後查證件，接著詢問「方便進去一下嗎？」，被告就讓我們進去房間查看，由伊與被告對話，同事丙○○就在附近目視查看，就聽到同事丙○○說「這個東西是什麼？」我們就發現到毒品，丙○○有問是何人的，接著將被告帶回派出所進行後續程序；

因為時間過很久了，密錄器檔案已經刪除等語（見本院更審卷第172頁至第174頁、第176頁反面至第177頁）。

②證人即時任新北市政府警察局中和分局中和派出所員警丙○○於本院審理時證稱：107年6月20日凌晨，身著警察制服與學長葉昭賢、乙○○前往全家商務旅店1008室臨檢，房客出來應門時，是學長跟房客對談，之後學長說進去看一下，伊跟在2位學長後面進去；

伊進去看的時候，發現沙發擺設不太自然，椅子坐墊是歪的，伊探頭過去就看到1個錢包擺在那邊，之後就問學長那是什麼，學長再問房客，之後就是學長跟房客在對話等語（見本院更審卷第184頁至第185頁）。

③證人即時任新北市政府警察局中和分局中和派出所員警葉昭賢於本院前審準備程序時證稱：我們有時候會因為旅社傳真旅客住宿登記資料到派出所後，再依據旅客登記的身分證字號等資料查詢有無毒品前科，然後至旅客有毒品前科的房間臨檢，但伊忘記本案是否有這種情形；

印象中當天我們3名員警前往全家商務旅店臨檢，敲門後被告開門，我們就拿他的身分證輸入小電腦查詢，發現有毒品前科，就問他是否可以進去房間查看，經過他同意後我們入內查看，伊當時站在門口防止被告逃脫，沒多久同事丙○○說發現東西，伊過去沙發之後發現有1個吸食器跟1小包物品，伊詢問被告是什麼東西，被告好像說不知道是誰的，伊說房間是你在使用，東西還會是誰的，被告就承認東西是他的；

那包東西打開內有很多包，好像有第一級、第二級毒品，但伊不清楚詳細內容；

同事叫伊過去查看時，毒品就放在沙發上，不確定同事有無先翻找過，之後沒有再發現其他東西，就將被告帶回派出所偵辦。

臨檢時沒有帶自願受搜索同意書，基本上都是經對方口頭同意後就進去查看，支援同事有帶搜索扣押筆錄過來現場寫，但自願受搜索同意書是事後補簽；

伊已經調離原任職單位，沒有保存密錄器錄影檔案等語（見本院上訴卷第215頁至第220 頁）。

④綜合上開證人乙○○、葉昭賢、丙○○等人證述，及卷附全家商務旅店108年3月21日函暨107年6月19日旅客登記簿、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕拘禁告知本人通知書等（見本院上訴卷第142頁、第144頁至第146頁，107年度毒偵字第5133號卷第9頁至第12頁、第17頁），相互以觀，堪認證人乙○○、葉昭賢、丙○○於107年6月20日凌晨，前往位於新北市○○區○○路00號全家商務旅店，係針對當日住宿登記名單中查有毒品等犯罪前科紀錄之房客為臨檢，且其等至被告住宿之1008室（住宿登記名義人為施文彬）敲門後，由被告應門，即要求被告出示身分證件以供查核，待其等發現被告有施用毒品前科紀錄，證人乙○○向被告表示「方便進去一下嗎？」，即進入1008室內查看，經證人丙○○發現房間沙發上有1個錢包，查核其內放有如附表所示之毒品海洛因、甲基安非他命等物，乃進一步搜索、扣押相關物品，再以現行犯逮捕被告帶回中和派出所偵辦，被告始於中和派出所簽署自願受搜索同意書等事實。

是就本件查獲經過，證人乙○○等人原係針對全家商務旅店所提供住宿名單內有毒品等犯罪前科之住房房客實施臨檢，且在該旅店1008室房間門口之公共空間查證被告身分，因獲悉被告前有違犯毒品危害防制條例之施用毒品前案紀錄，未有該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，且尚未有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，證人乙○○對被告稱「方便進去看一下」表明欲進入屬被告私人隱密空間之1008室，顯已逾越警察職權行使法所規範之法律誡命而構成搜索。

⑤然依證人乙○○、葉昭賢、丙○○上開證述，其等進入1008室後才由丙○○發現沙發上物品（黑色包包），並非被告應門後目視範圍即可看見；

又依本案查獲現場勘察照片（見同上毒偵卷第23頁），沙發上擺放有1組吸食器、1個黑色包包，經員警以手打開包包方見其內物品（夾鍊袋），參以證人丙○○證稱：進入1008室後，發現沙發椅子座墊是歪的，探頭過去看就看到1個錢包擺在那裡，沒有印象是打開或拉鍊拉上等語（見本院更審卷第185頁至第186頁）、證人乙○○及葉昭賢則證稱：是聽到丙○○說「這個東西是什麼」、「發現有東西」才過去看等語（見本院上訴卷第216頁，本院更審卷第174頁），可知證人丙○○在沙發上發現該只黑色包時，單以目視檢查，並無法查悉該黑色包包內放有哪些物品，而須打開該黑色包包（見同上毒偵卷第23頁下方照片）方能查看，顯無法以「一目瞭然」方式看到該黑色包包內所放置之扣案毒品，是被告辯稱警察無法直接看到包包內的毒品，係打開包包才發現等語（見本院更審卷第187頁），應屬可採。

從而，本件查獲員警以臨檢之方式，在1008室門口係無從看見室內沙發上有何物品，遑論入室查看，是本案並無符合「一目瞭然」原則之情狀發生。

至證人乙○○與被告對話過程中，感覺被告好像有想迴避、心虛等語（見本院更審卷第179頁），然被告遇警察臨檢時產生閃躲之反應，或因事出突然，或因前有犯罪前科紀錄而下意識閃避，員警尚難據此合理懷疑被告有何犯罪嫌疑。

從而，本件警方未事先取得搜索票，且無法以「一目瞭然」方式看到1008室內沙發上擺放之物品內容，斯時被告尚未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，警方亦非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫逃人而發動搜索，依當時客觀情狀研判，不符合刑事訴訟法第130條、第131條規定啟動附帶搜索、逕行搜索（緊急搜索）等無令狀搜索要件，則警方因搜索而查獲附表所示毒品，搜索程序是否適法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。

⑥檢察官固提出被告親自簽名捺印之自願受搜索同意書（見同上毒偵卷第8頁）及新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄上記載執行依據為「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索。

（同意時間：107年6月20日0時25分，受搜索人簽名：甲○○）」（見同上毒偵卷第9頁），主張本件符合同意搜索之要件等語。

然被告否認同意警方搜索，而證人乙○○證稱：查看證件後，向被告表示「方便進去一下嗎？」，即進入1008室內查看等語（見本院更審卷第177頁），證人葉昭賢證稱：當天沒有帶自願受搜索同意書到現場，是事後補簽的，搜索扣押筆錄是同事來支援時帶來現場寫等語（見本院上訴卷第217頁至第218頁），足認本件證人乙○○等人執行搜索時，尚未取得受搜索人（即被告）自願性同意之書面紀錄，無從以此事後簽立之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄上表明同意之意旨，佐證被告在員警執行搜索程序前已獲得受搜索人（即被告）出於「自願性」同意。

參諸當時證人乙○○、丙○○、葉昭賢等人均身著警察制服，於深夜凌晨時分，以臨檢名義要求進入1008室查看，且未明確告知被告可以拒絕警方要求，依一般社會人民法律常識，以當時之情況觀之，亟易使人誤認不能拒絕警方之指示，被告亦供稱：原本上來4個警察，後來上來2或3個警察，所以當場沒反對等語（見本院上訴卷第104頁），是被告縱有配合讓警方進房查看、檢視，衡情係基於服從警察權威或震懾於優勢警力之壓力，難認出於真摯之同意，縱令事後補行簽立自願受搜索同意書，或於搜索扣押筆錄內補載同意搜索之旨，仍不得謂其違法搜索之瑕疵已補正或治癒，應認本案搜索核與刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件不符。

⑦綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法第130條、第131條及第131條之1等規定無令狀搜索之情形，警方因此搜索扣押如附表所示之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命2包，應認均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。

（二）扣案如附表所示之毒品，經權衡後，應認具證據能力： （1）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑤犯罪所生之危險或實害。

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

（2）本件證人乙○○、丙○○、葉昭賢於上揭時、地對被告進行臨檢後，未先行取得被告自願性同意即逕為搜索1008室，該搜索程序乃違反刑事訴訟法第131條之1之規定，已如前述，警方因此搜索扣押如附表所示之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命2包等物之證據能力，即需依據刑事訴訟法第158條之4，本於上揭情狀而為權衡審酌。

（3）經查，本件新北市政府警察局中和分局中和派出所員警係依照全家商務旅店提供107年6月19日晚間旅客住宿名單，查知1008室登記住宿名義人有毒品前科，據此前往臨檢、查訪，因而在1008室房門前，查悉被告有毒品前科，竟逾越臨檢所允許之法律誡命，在未符合前述一目瞭然原則下，進入1008室內執行搜索，復於發現沙發上放置黑色包包時，未取得被告自願性同意再為搜索，已如前述，則前開搜索之發動，除違反國家機關應依法循正當程序實施強制處分之要求外，復因此侵害被告隱私權與意思自主，所為固有不該。

然證人乙○○、葉昭賢均證稱：當天臨檢時，有詢問被告能否進去查看，被告就同意讓我們進去查看等語（見本院更審卷第174頁、第177頁，本院上訴卷第216頁），且證人葉昭賢證稱：以前有遇到房客說不同意，如果不同意的話，我們也不敢隨意進入，當時被告是同意的等語（見本院上訴卷第216頁至第217頁），堪認證人乙○○、葉昭賢等警員雖未特別告知受檢人（即被告）有拒絕其等進房檢視之權利，但其等當時主觀上顯認其等表明欲進入1008室檢視、被告配合讓其等入房查看，即為被告同意搜索，其後亦將被告回派出所後再行補具「自願受搜索同意書」，難認本案警方係惡意違反法定程序執行搜索，應係未考量到被告當時可能誤認不能拒絕警方之指示，而依據同意搜索後查扣附表所示毒品，再為後續現行犯逮捕，是警方違背法令之主觀惡意並非重大。

再者，警方提出進入1008室檢視之請求後，係由被告配合讓證人乙○○、丙○○、葉昭賢等人進房查看，證人丙○○在房間沙發上發現黑色包包時，亦無證據證明其等以強暴、脅迫手段打開，堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。

又本案搜索過程中，被告全程在場，顯無受誣陷嫁禍之可能，而搜索所扣得如附表所示之毒品海洛因7包、甲基安非他命2包，性質屬物證，具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性，且扣案毒品數量非微，衡諸海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，除可能影響個人身心健康，亦容易衍生犯罪行為，對社會秩序與公共安全之危害，實屬重大，若未經警即刻搜索、扣押，在被告持有狀態下，甚易遭被告藏匿或湮滅，嗣員警事後聲請搜索票再行扣押，有實際上之困難，有因時效上延誤而影響證據發現之必然性，對社會安全及公共秩序之維護，亦會有相當影響。

因此，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認本件違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，惟被告持有數量非少之毒品行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。

是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，故本件違背法定（搜索）程序取得之證據（即附表所示毒品海洛因7包、甲基安非他命2包），仍應肯認其證據能力。

被告及辯護人主張警方違法搜索，扣案毒品均無證據能力云云，委無可採。

（4）又扣案如附表所示之上開物品經依法權衡結果，認均有證據能力，則法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月31日調科壹字第10723017790號鑑定書、臺北榮民總醫院107年7月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見毒偵卷第47頁、第49頁），均屬上開物證經鑑定後之衍生證據，是該等證據於本案自均應具有證據能力。

被告及辯護人前開所辯該等證據無證據能力云云，亦屬無據。

（三）警方對被告所為之採集尿液程序符合法律規定，該尿液檢體暨台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）濫用藥物實驗室-台北出具之濫用藥物檢驗報告，均具有證據能力： （1）被告辯稱：警詢筆錄是警察打好，因為伊當時在提藥，意識不清，有明確向警察表示不要做筆錄，且於警詢筆錄製作完成後，警方拿一疊資料要伊簽名，伊當時正在提藥，字都無法寫，不知道自己簽了什麼東西；

伊當時被帶到派出所，也不敢怎樣，警察採尿程序違法，警詢筆錄、濫用藥物檢驗報告均不能作為證據云云（見本院上訴卷第106頁至第107頁、第261頁，本院更審卷第88頁至第91頁、第93頁、第117頁）。

（2）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明，而此項證據能力之限制，係以被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，不得採為證據；

亦即刑事訴訟法已明文規定，符合「任意性」及「與事實相符」要件之被告自白，係有證據能力。

查本院會同檢察官、被告及其辯護人當庭勘驗被告於107年6月20日接受員警詢問之警詢筆錄，勘驗結果認：①第1次製作筆錄過程中（上午3時18分許至34分止），畫面只有被告1 人，大多呈現雙眼緊閉、身體前傾或靠牆，僅在員警放大音量或發生聲響（例如拍手），被告始睜眼，未久即又闔眼，精神意識狀態不佳。

員警詢問被告過程中，並無強暴、脅迫、利誘或其他不正方法，被告回答內容亦多能切題；

筆錄記載內容(107年度毒偵字第5133號卷第5 頁至第6 頁反面) 與詢答內容大致相符；

②第2次製作筆錄過程中（上午5時28分起至38分止），被告大多呈現雙眼緊閉、身體前傾或半躺在椅子，僅在員警放大音量或發生聲響，被告始睜眼，未久即又闔眼，精神意識狀態不佳。

員警詢問被告過程中，並無強暴、脅迫、利誘或其他不正方法，被告回答內容亦多能切題；

筆錄記載內容(107年度毒偵字第5133號卷第7 頁正、反面) 與詢答內容大致相符等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院更審卷第114頁、第117頁）。

是依上開勘驗結果，可知被告於製作筆錄過程中，精神意識狀態明顯不佳，大多時間雙眼緊閉、時睡時醒，甚至表示「我可以不要做筆錄嗎？可以嗎？」、「我現在很難過」、「何時可以休息」等語（見本院更審卷第117頁），雖員警詢問過程中，未使用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，被告於本院準備程序亦供稱：警察沒有用其他不法方式等語（見本院更審卷第90頁至第91頁），且無被告辯稱係員警自己打好警詢筆錄之情形，然依被告接受警詢時之精神意識狀態，難認其所為供述均係出於自由意思決定下所為。

是被告及其辯護人辯稱被告警詢所為陳述非出於任意性等語，尚非無據，被告於警詢所為上開自白之任意性尚屬有疑，難據為不利被告之認定。

至被告及其辯護人請求再次當庭勘驗被告警詢錄影光碟、將勘驗被告警詢筆錄畫面截圖附卷等語（見本院更審卷第127頁），因本院業已於準備程序中會同檢察官、被告及辯護人當庭勘驗並製作勘驗筆錄，且已排除被告上開警詢筆錄之證據能力，認無再行調查之必要，特予說明。

（3）另有關採尿程序，證人丙○○於本院審理時證稱：伊為107年6月20日採尿送驗之負責人員，勘察採證同意書係被告親自簽名捺印，學長說毒品案件都需要做採尿的步驟，伊負責採尿的過程中，被告並沒有任何表示不願意或拒絕採尿的意思或肢體動作等語（見本院更審卷第182頁至第183頁）；

證人乙○○於本院審理時亦證稱：我們是等被告採尿後才開始製作筆錄等語（見本院更審卷第175頁），參以員警於製作警詢筆錄時詢問被告「警方採尿時間是否為107年6月20日0時47分」，有本院勘驗筆錄可佐（見本院更審卷第115頁），堪認被告於製作警詢筆錄（即107年6月20日3時18分）之前，業已完成採尿程序。

被告辯稱製作筆錄完成後才採尿云云，核與客觀事證不符，難認可採。

況依卷附勘察採證同意書（見同上毒偵卷第22頁）載明「告知事項：執行人員已依規定出示身分證件，並告知下列事項」、「執行理由：因毒品案，有實施勘察採證之必要」、「勘察範圍：尿液」、「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，且經被告簽名並按捺指印確認無誤。

被告係智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且於本案前已有多次施用毒品前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 紙附卷可參（見本院更審卷第15頁至第23頁、第30頁至第41頁），警方既已詢問被告是否願意接受採尿，被告表示同意之旨並自行排放尿液，經警採集後在被告面前封緘，且同日移送檢察官複訊時供稱：「（問：對於警局採尿有無意見？）無，是我親自排尿封緘」等語（見同上毒偵卷第45頁），未加以爭執採尿程序，被告於本院準備程序亦供稱：伊在檢察官偵訊時所講的，都出於伊自由意識之陳述，那時伊之精神狀況是可以陳述問題等語（見本院更審卷第93頁至第94頁），足徵被告該時心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名與捺印指紋於前開書面上，於法並無瑕疵。

從而，被告既已簽署勘察採證同意書，要難謂員警有未經被告同意、強迫被告而對其違法採尿之情事，其後員警據以製作之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及將尿液送驗後所得之濫用藥物檢驗報告，均屬被告經合法採尿後衍生之證據，亦均有證據能力。

是被告辯稱採尿程序違法云云，要屬事後卸責之詞，不足憑採。

（4）至被告及其辯護人以採尿同意、尿液採集都是警方先前違法搜索後延伸之相關證據，依毒樹果實理論並無證據能力云云（見本院上訴卷第46頁、第48頁，本院更審卷第88頁）。

惟按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。

我國刑事訴訟法第158條之4 所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。

是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2 、第158條之3 等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；

若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。

惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

就本件採尿經過，被告係親自採尿封緘，於同日移送檢察官偵訊時亦未爭執採尿過程中有何不法情事，且有勘察採證同意書1 紙附卷可查（見107年度毒偵字第5133號卷第22頁），堪認警員並未違反被告之意思以強制力採尿，本案之採尿程序核無違法情事，業如前述；

雖警方搜索程序容有瑕疵，惟員警對被告採尿之程序係個別獨立之合法偵查作為，難認與先前之違法搜索程序有何前因後果關係，故本件所採集之尿液當有證據能力，被告及其辯護人上開所辯，尚無可採。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於偵訊、原審、本院前審、本院審理時坦認不諱（見107年度毒偵字第5133號卷第45頁，原審卷第53頁、第93頁，本院上訴卷第106頁，本院更審卷第136頁），而被告於107 年6月20日凌晨0時35分許為警查獲後，於同日凌晨0時47分許採集其尿液檢體送驗，經台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室-台北以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS ）確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該公司於107年7月3日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書等在卷可證（見同上毒偵卷第21頁、第22頁、第53頁）。

從而，被告前開所為任意性自白，既有上開證據可資佐證，核與事實相符，可以採信。

本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第一、二級毒品犯行已經證明，應依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；

其於施用第一級、第二級毒品前後持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告以玻璃球燒烤吸食煙霧方式同時施用海洛因、甲基安非他命，係以同一施用行為觸犯上揭2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨雖認被告係分別施用第一級、第二級毒品，惟卷內並無證據可資佐證，被告於偵訊供稱其係同時施用 2 種毒品（見107年度毒偵字第5133號卷第45頁），依罪疑唯輕之原則，應從有利於被告之認定，附此敘明。

（三）被告前有如事實欄一（二）所載之論罪科刑及執行記錄，有本院被告前案記錄表在卷可佐（見本院更審卷第23頁至第31頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已因多次施用第一級、第二級毒品之犯行，經觀察勒戒、強制戒治及法院判決處刑確定，並經入監執行完畢等情，已如前述，本應產生警惕作用，徹底戒除毒癮，卻仍無視於毒品對於自身健康之戕害，進而故意再犯本件施用第一、二級毒品罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。

三、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟原審未及審究本件無令狀搜索程序合法與否、扣案如附表所示之毒品能否作為認定被告犯罪與否之證據（是否具有證據能力），遽採為判決之基礎，尚有疏漏。

被告上訴主張本件違法搜索、採尿，所取得之證據無證據能力，應判決無罪云云，均無理由，業據指駁說明如前，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有觀察、勒戒、強制戒治及因施用毒品案件經論罪科刑之前案紀錄，竟仍不思戒除毒癮，再犯本件施用第一、二級毒品罪，所為應予相當之非難，惟考量被告施用毒品犯行以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程度較輕，及犯後坦承施用犯行之態度，兼衡其犯罪情節、自承國小畢業之智識程度、未婚尚有80歲母親需要扶養、家境小康、從事噴漆工作，日薪新臺幣2,700元之家庭生活及經濟狀況（見本院上訴卷第266頁至第267頁）等一切情形，量處如主文第2項所示之刑。

（三）沒收： （1）扣案如附表所示之第一級毒品海洛因7包（合計淨重6.81公克，驗餘淨重6.39公克）、第二級毒品甲基安非他命（合計毛重4.4020公克，取0.0048公克鑑定用罄，驗餘重3.3373公克），為本案查獲之第一、二級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月31日調科壹字第10723017790號鑑定書、臺北榮民總醫院107年7月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可參（見毒偵卷第47頁、第49頁），又盛裝上開第一、二級毒品之包裝袋7個、2 個，均內含微量毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

至因鑑驗耗盡之毒品海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

（2）另被告為警查獲時，扣得之第二級毒品大麻1包（驗餘0.3 679公克）、吸食器1組，固為被告所持有，惟被告於偵訊時供稱：大麻是準備要用但還沒用；

伊是以玻璃球燒烤吸食煙霧方式同時施用甲基安非他命、海洛因等語（見107年度毒偵字第5133號卷第45頁），且無證據證明該包大麻、吸食器與本件被告所犯施用第一、二級毒品犯行有關，應由檢察官依法另行處理，爰不另予宣告沒收或沒收銷燬，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表
編號 物品名稱 檢出成分 沒收依據 1 海洛因共7包（粉塊狀4包、米白色粉末2包、白色粉末2包） 第一級毒品海洛因成分（合計淨重6.81公克，驗餘淨重6.39公克） 依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。
2 甲基安非他命2包 第二級毒品甲基安非他命成分（合計毛重4.4020公克，取0.0048公克鑑定用罄，驗餘重3.3373公克） 依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。