臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上更一,15,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第15號
上 訴 人
即 被 告 李朝宗


指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 李進興




選任辯護人 江宜蔚律師(扶助律師)
上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第751號，中華民國107年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第21103號、第7379號、第15008號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表三、附表四編號二至六部分均撤銷。

甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。

乙○○犯如附表三所示之罪，處如附表三主文欄所示之刑及沒收。

乙○○被訴如附表四部分無罪。

乙○○其餘上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得施用，竟分別基於幫助施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，由如附表一所示之交付對象以附表一所示方式與甲○○聯絡，甲○○允諾代附表一之交付對象購買海洛因、甲基安非他命，並分別於附表一所示之交付時間、交付地點，交付海洛因、甲基安非他命予附表一之交付對象，以此方式幫助附表一之交付對象施用海洛因、甲基安非他命各1次。

二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣及持有，且明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二所示之交易時間、交易地點，以新臺幣1萬元之代價販賣第一級毒品海洛因1.8公克予甲○○及戊○○。

又基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，於附表三之時間、地點，無償轉讓未達10公克之甲基安非他命禁藥（無證據證明淨重達10公克以上，依罪疑唯輕之原則，應對乙○○為有利認定為淨重未達10公克以上）予己○○施用。

三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局楊梅分局分別移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、審理範圍本案被告甲○○、乙○○就原判決附表三、四部分上訴，經本院以107年度上訴字第3117號撤銷原判決附表三、四有罪部分，改判無罪，因檢察官提起上訴，經最高法院以108年度台上字第4061號撤銷該部分，發回本院更為審理，是本院僅以原判決附表三、四部分為審理範圍，合先敘明。

二、不待被告甲○○陳述逕行判決部分：被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本件被告甲○○於本院審理期日經合法傳喚，此有本院送達證書1份在卷可參，其未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。

三、證據能力㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2、159 條之3 、159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、有罪部分

一、被告甲○○於本院審判時經合法傳喚並未到庭，其於原審審理時固坦承曾與證人戊○○、丁○○分別湊錢合資購買甲基安非他命、海洛因等情，惟矢口否認有何幫助施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊跟證人戊○○、丁○○是合資購買毒品云云；訊據被告乙○○固然坦承有與證人己○○見面，並一同施用過一次毒品之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊不曾賣過海洛因給戊○○及甲○○云云。其選任辯護人為其辯稱：被告乙○○否認犯罪，無法確定有販賣事實，且被告甲○○有單獨販毒給戊○○，與被告乙○○無關。己○○部分，販賣、轉讓之犯意各有不同，且事實也不同，發回意旨所指有矛盾之情形云云。惟查：㈠關於附表一⒈關於附表一編號一至三部分⑴證人戊○○於原審審理時證稱：104年12月9日伊拿新臺幣(下同)5,000元給被告甲○○在桃園市高鐵站城市之星社區裡面拿甲基安非他命，這次是伊請被告甲○○幫伊代購、104年12月16日在住處外伊拿4,000元給甲○○，是請被告甲○○代購買甲基安非他命，105年1月8日在住處外，以4,000元購買甲基安非他命，以上都是拿錢跟被告甲○○合購，就是被告甲○○跟伊說多少，伊拿一半的錢給他等語（見原審105年訴字751號卷【下稱原審751號卷】四第79、80頁）。

依卷內被告甲○○所使用之行動電話門號之通聯譯文，被告甲○○確有於104年12月9日、同年月16日、105年1 月8日、同年月9 日與證人戊○○所使用之行動電話門號通話聯繫見面之情形（見105年偵7379號偵查卷【下稱7379號偵卷】四第96、99頁），核與被告甲○○供稱有與戊○○合資購買甲基安非他命等情相符。

被告甲○○既知悉證人戊○○有施用毒品之需，猶代為聯繫合購毒品，使戊○○便於取得毒品施用，自屬對於戊○○之施用毒品行為予以實質上之助力，縱被告本身亦有合資購買之情形，仍屬幫助施用毒品行為甚明。

⑵按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；

苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參見）；

受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院101年度台上字第4333號判決參見）。

查被告甲○○知悉戊○○有施用毒品需求，猶代為聯繫合購毒品，已經認定如前。

被告甲○○從中聯繫之行為，在客觀上固亦造成藥頭得以販賣甲基安非他命毒品予戊○○之結果，惟被告甲○○係因受戊○○所請，知其欲取得甲基安非他命施用，才從中聯繫，以助其實現施用第二級毒品之犯行，是被告甲○○為便利、助益戊○○施用毒品，而為戊○○洽詢代購毒品，僅屬幫助施用行為。

⒉關於附表一編號四至七部分⑴證人丁○○於原審審理時證稱：伊沒有跟被告甲○○買過毒品，是拿錢給被告甲○○，一起合資購買的，伊不知道是跟誰買，合購的模式都是伊去被告甲○○那邊找被告甲○○，伊說伊這裡有多少，到被告甲○○家才把錢拿出來，看被告甲○○可以拿多少東西這樣，有時候先回去，等被告甲○○拿到再過去拿等語（見原審751號卷四第22至25頁）。

依卷內被告甲○○所使用之行動電話門號之通聯內容，被告甲○○確有於104年12月29日、105年1月4日 、同年月5日、同年月7日與證人丁○○所使用之行動電話門號通話聯繫見面之情形（見7379號偵卷五第81至82頁），核與被告甲○○供稱有與丁○○合資購買甲基安非他命、海洛因等情相符。

被告甲○○既知悉證人丁○○有施用毒品之需，猶代為聯繫合購毒品，使丁○○便於取得毒品施用，自屬對於丁○○之施用毒品行為予以實質上之助力，縱被告本身亦有合資購買之情形，仍屬幫助施用毒品行為甚明。

⑵依前所述，被告甲○○既知悉丁○○有施用毒品需求，猶代為聯繫合購毒品。

被告甲○○從中聯繫之行為，在客觀上造成藥頭得以販賣甲基安非他命及海洛因毒品予丁○○之結果，惟被告甲○○係因受丁○○所請，知其欲取得甲基安非他命及海洛因施用，才從中聯繫，以助其實現施用第一、二級毒品之犯行，是被告甲○○為便利、助益丁○○施用毒品，而為丁○○洽詢代購毒品，僅屬幫助施用行為。

⒊公訴意旨雖認附表一之行為，被告甲○○係意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於起訴書附表編號18、20之時間、地點販賣如毒品/價額欄所示之毒品予戊○○、丁○○，因認被告係犯販賣第一、二級毒品罪嫌云云，惟查：⑴證人戊○○雖於偵查中證稱：伊於104年12月9日，在桃園市高鐵站城市之星社區以5,000元向被告甲○○購買甲基安非他命，又於104年12月16日，被告甲○○來伊住處外面，伊以4,000元向被告甲○○買甲基安非他命4公克，復於105年1月9日被告甲○○來伊住處外面，伊以4,000元向被告甲○○買甲基安非他命4公克等語（見偵7379號卷四第108至110 頁）；

證人丁○○於偵查中證稱：104年12月29日13時10分8 秒0000000000與0000000000門號2則通訊監察譯文，是伊在桃園市高鐵站城市之星社區被告甲○○住處內，以5000元向甲○○購買「41」數量之海洛因的經過；

105年1月4日16時28分35秒0000000000與0000000000門號2則通訊監察譯文，是伊在桃園市高鐵站城市之星社區甲○○住處內，以5000元向被告甲○○購買「41」數量之海洛因的經過；

105年1月5日5時37分18秒0000000000、0000000000與0000000000門號4 則通訊監察譯文，是伊在桃園市高鐵站城市之星社區被告甲○○住處內，以2000元向被告甲○○購買4公克之甲基安非他命的經過，因為伊前一天才跟被告甲○○拿海洛因，才有印象這次拿的毒品是甲基安非他命；

105年1月7日17時2 分31秒0000000000與0000000000門號3 則通訊監察譯文，是伊在桃園市高鐵站城市之星社區被告甲○○住處內，以500 元向被告甲○○購買1公克之甲基安非他命的經過，因為譯文內有提到1個，才有印象這次拿的毒品是甲基安非他命等語（見7379號偵卷五第93至96頁）；

然證人戊○○、丁○○於原審時已翻異前詞，證人戊○○證稱：都是拿錢跟被告甲○○合購，就是被告甲○○跟伊說多少，伊拿一半的錢給他等語（見原審751號卷四第79、80頁）；

證人丁○○證稱：伊沒跟被告甲○○買過，是合資購買的，當時想說趕快問一問趕快回去，且被告甲○○欠伊錢幾個月沒還，所以在警局與檢察官那邊就要咬被告甲○○販賣一、二級毒品等語（見原審751號卷四第22至25頁），是證人戊○○、丁○○上開陳述，前後未臻一致，故被告甲○○是否確有如公訴意旨所示販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予戊○○或丁○○，或僅代為聯絡藥頭協助戊○○、丁○○購買毒品，已非無疑。

⑵又卷附被告甲○○所使用行動電話之通聯譯文，均無出現任何足以明白辨別戊○○、丁○○向被告甲○○交易毒品名稱、數量及價金之話語（譯文內容，詳見7379號偵卷四第96、99頁、7379號偵卷五第81至82頁），難逕予推論被告甲○○有何販賣第一、二級毒品之犯行，亦難作為被告甲○○販賣第一、二級毒品予戊○○或丁○○之補強證據。

而毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，係屬重罪，須有嚴格之證據，始得為有罪之證明。

施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

檢察官起訴意旨認被告有於前揭時、地，販賣第一、二級毒品予戊○○、丁○○之犯嫌部分，除購毒、施用毒品者即證人戊○○、丁○○於偵訊之證述外，並無其他事證以佐其說，難認其所為不利於被告甲○○之陳述確與事實相符，被告甲○○供述坦承有幫忙戊○○、丁○○代為向藥頭購買毒品，核與戊○○、丁○○於原審證稱被告甲○○係代為毒品購買一節相符，依罪疑唯輕原則，僅得認被告甲○○確係立於施用毒品者之立場，受託聯繫買受毒品事宜，復無其他證據證明被告甲○○係基於營利意圖而為出售毒品之行為，或係立於販賣者即該藥頭之立場，使其便於販售毒品，而對其販毒行為給予助力。

是被告甲○○具有幫助戊○○、丁○○施用甲基安非他命或海洛因之犯意，固足認定；

然查無積極證據足證被告具有販賣或幫助販賣之犯意，亦難認為被告具有藉此營利之意圖，自無由構成販賣或幫助販賣第一、二級毒品行為。

公訴意旨遽認被告甲○○係犯販賣第一、二級毒品罪嫌，尚有未合。

⒋綜上所述，此部分事證已臻明確，被告甲○○幫助證人許政雄、游騰詳施用第一、二級毒品犯行，均堪認定，俱應依法論科。

㈡關於附表二 ⒈證人戊○○於原審審理時證稱：104年12月24日因被告甲○○電話沒有通，伊打給丙○○，到現場後，伊將5,000元交給被告甲○○，「興哥」將海洛因秤好放在桌上，伊跟被告甲○○各分1半，伊拿到約0.9公克海洛因，伊只有跟「興哥」見過一次，也只有與被告甲○○合資購買海洛因那一次，伊不確定「興哥」是否是在庭上之被告乙○○，但伊在警察局指認「興哥」就是被告乙○○沒有意見等語（見原審卷四第75頁至第82頁背面）。

⒉證人即被告甲○○於警詢中供稱：「興哥」就是被告乙○○，被告乙○○會在桃園市高鐵站城市○○○區○○○○○○○○○○○0000號卷一第8頁及背面）；

於原審審理中證稱：104年12月間伊與丙○○、被告乙○○等人一起住在桃園市高鐵站城市之星社區，戊○○於104年12月24日有找伊合資向一個叫「阿興」購買海洛因等語（見原審751號卷四第73頁至74頁、第83頁背面），參以同案被告丙○○與戊○○於104年12月24日10時22分27秒起0000000000與0000000000之3 則通訊監察譯文內容之間之對話，證人戊○○確有向同案被告丙○○表示要前去找同案被告丙○○，兩人亦有在住處一樓見面之情事（見7379號卷四第94頁），足見於104年12月24日由證人戊○○在桃園市高鐵站城市之星社區內交付5,000元予被告甲○○，再由被告甲○○連同其應付款項5,000元轉交予被告乙○○，被告乙○○則交付海洛因予被告甲○○及證人戊○○朋分，則被告乙○○確有販賣第一級毒品海洛因予戊○○及甲○○無訛。

被告乙○○雖否認有此犯行，並非可採。

⒊至證人甲○○於原審審理時證稱不知道「阿興」的全名，也不知道是否是庭上之被告乙○○云云（見原審751號卷四第83頁背面），然其於原審審理中亦證稱供承：104年12月間伊與丙○○、被告乙○○等人一起住在桃園市高鐵站城市○○○區○○○○○○000號卷四第73頁至74頁）。

被告甲○○與被告乙○○當時係共同居住在上開地點，實無可能不知悉「阿興」是否為被告乙○○，則證人甲○○前揭證述，應係維護被告乙○○之詞，委無可採。

⒋綜上所述，此部分事證已臻明確，被告乙○○販賣第一級毒品予證人戊○○、甲○○之犯行，堪以認定，應依法論科。

㈢關於附表三部分⒈證人己○○於原審審理時證稱：伊確有與被告乙○○一同施用，但沒跟被告乙○○拿過、買過等語（見原審751號卷四第85至86頁），佐以被告乙○○於原審審理時供承：最後有一次伊有請證人己○○等語（原審卷四第192頁背面至第193頁），且被告乙○○所使用之行動電話門號之通聯紀錄，被告最後一次與證人己○○相約見面之時間為105年1月1日，此有被告乙○○所使用之行動電話門號之通聯譯文在卷可參（見7379號卷五第7頁），足認被告確有如附表三所示轉讓禁藥之犯行。

被告乙○○雖否認此部分犯行，應屬事後卸責之詞。

⒉公訴意旨雖認被告乙○○係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於105年1月1日以6,000元之代價販賣第二級毒品半兩予己○○，因認被告係犯販賣第二級毒品罪嫌云云。

經查：⑴證人己○○於偵查中證稱：105年1月1日14時27分54秒起0000000000、0000000000門號3則通訊監察譯文，是伊在平鎮區金龍路的住處，以6,000元向被告乙○○購買半兩甲基安非他命的經過，譯文中的茶葉是指甲基安非他命，又因為伊跟乙○○購買甲基安非他命次數不多，每次都是1,000元，另外有次譯文提到茶葉不好要換，那次是以6,000元購買半兩甲基安非他命等語（見7379號偵卷五第31至34頁）。

然於原審審理時則證稱：伊等有一起吃過飯，有一起用過毒品，但伊沒有跟被告乙○○拿過毒品，也沒有跟被告乙○○買過毒品」等語（見原審751 號卷四第85至86頁）。

足見證人己○○有無向被告乙○○購買甲基安非他命前後證述不一，是其於偵查中證述有向被告乙○○購買甲基安非他命等情，是否屬實，已有疑義。

⑵卷附被告乙○○所使用行動電話於105年1月1日與證人己○○所使用之行動電話之通聯譯文，均無出現任何足以明白辨別己○○向被告乙○○交易毒品名稱、數量及價金之話語（通聯譯文，詳見7379號卷五第7頁），是上開通訊監察譯文，自不能作為證人己○○於偵查中之證述被告乙○○販賣海洛因、甲基安非他命犯罪事實之補強證據。

⑶基上，證人己○○於偵查中有瑕疵之證述，且無補強證據佐證其等證述與事實相符，且查無積極證據足證被告乙○○有販賣之犯意，亦難認為被告乙○○具有藉此營利之意圖，自無由構成販賣或幫助販賣第二級毒品行為。

公訴意旨遽認被告乙○○犯販賣第二級毒品罪嫌，尚有未合。

⒊綜上所述，此部分事證已臻明確，被告乙○○轉讓禁藥甲基安非他命予證人己○○施用之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠被告甲○○部分核被告甲○○如附表一編號一至三、六至七所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；

如附表一編號四至五所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。

至公訴意旨認被告甲○○附表一所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同法第4條第2項之販賣第二級毒品等罪，惟本院經審理結果認並無證據足證被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○、丁○○，已如前述，惟檢察官起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實在同一範圍內，爰依法變更起訴法條。

㈡被告乙○○部分⒈查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；

或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

⒉核被告乙○○如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

如附表三所為，犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

至公訴意旨認被告乙○○附表三所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪，惟本院經審理結果認並無證據足證被告乙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○，已如前述，惟檢察官起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實在同一範圍內，爰依法變更起訴法條。

㈢被告乙○○於販賣第一級毒品海洛因前之持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又藥事法並無處罰持有禁藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓禁藥犯行間有高、低度行為之吸收關係。

㈣被告甲○○為附表一所示之幫助施用第一、二級毒品之行為；

被告乙○○為附表二、三之販賣第一級毒品及轉讓禁藥之行為，均屬犯意各別，行為互殊，俱應分論併罰。

㈤累犯⒈被告甲○○前因⑴施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴緝字第96號判決各判處有期徒刑11月、5 月，應執行有期徒刑1年3月確定；

又因⑵施用毒品案件，經同法院以96年度訴緝字第95號判決判處有期徒刑6 月確定；

上開案嗣經同法院以96年度聲減字第8289號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑11月確定；

又因⑶施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第474 號判決各判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4 月確定，並與上開應執行有期徒刑11月接續執行，於98年8 月14日縮刑假釋出監併付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑7月；

又因⑷施用二級毒品案件，經同法院以98年度桃簡字第3635號判決判處有期徒刑3 月確定；

又因⑸轉讓第一級毒品案件，經同法院以100年度訴字第331 號判決判處有期徒刑1年2月確定；

又因⑹施用毒品案件，經同法院以100年度審訴字第17號判決各判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1年5月確定；

上開⑸、⑹之案件經同法院以100年度聲字第3753號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月確定，並與上開殘刑有期徒刑7 月及上開⑷案接續執行，於102年7月17日縮刑期滿執行完畢。

被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第2410號判決判處有期徒刑5月確定，於103 年4 月8 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表2份在卷可查，被告甲○○、乙○○受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。

⒉依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

考量被告甲○○、乙○○構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型具實質關聯性，且於前案執行完畢後不久即再犯本案，足見被告甲○○、乙○○對刑罰之反應力薄弱，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑(但就販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑部分之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重)。

㈥被告甲○○就附表一犯行，係以幫助他人犯罪之意，參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。

同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

不可謂不重。

而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，亦非不可謂不重。

經查：被告乙○○雖販賣第一級毒品海洛因予他人，然考量被告乙○○販賣第一級毒品之對象僅1 人，次數僅1次，實際獲利不多，犯罪情節尚非甚鉅，惡性顯與大量走私進口或長期、大量販賣毒品之毒梟不同，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認就被告乙○○所犯附表二販賣第一級毒品犯行有情輕法重之情形，爰就被告乙○○如附表二所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。

三、撤銷改判部分 本件原審於審酌一切情事後，對被告甲○○、乙○○予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠原審就附表一部分（即原判決附表三部分）均認被告甲○○成立販賣第一、二級毒品罪，揆之前開說明，即有未合。

被告甲○○提起上訴，辯稱係合資購買等，固無理由，然原判決既有前揭未洽之處，仍應由本院將此部分撤銷改判。

㈡原審就附表三（即原判決附表四編號六部分）認被告乙○○成立販賣第二級毒品罪，揆之前開說明，即有未合。

被告乙○○提起上訴，辯稱係一起施用等，固無理由，然原判決既有前揭未洽之處，仍應由本院將此部分撤銷改判。

㈢爰審酌被告甲○○幫助施用毒品、乙○○轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害購毒者及吸毒者之身心，所為實屬不該，暨被告甲○○、乙○○之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；

兼衡被告甲○○於原審自述擔任大樓磁磚施作、國中畢業、經濟狀況小康等語；

被告乙○○自述「高職畢業」、經濟狀況小康等語等一切情狀，分別量處如附表一、三主文欄所示之刑，並就被告甲○○部分，諭知易科罰金之折算標準。

被告甲○○所犯附表一所示之罪雖均為得易科罰金之罪，倘此部分判決確定，尚可與原判決已確定得易科罰金部分，另行聲請定應執行之刑，故本件不定執行刑，併予敘明。

㈣沒收按被告乙○○行為後，刑法沒收之相關規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日生效施行。

依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，並無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。

查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告乙○○所有，供其聯繫本件轉讓禁藥事宜使用之物，有前揭通聯譯文在卷可參，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、駁回上訴(附表二部分，即原判決附表四編號一部份)㈠原審就被告乙○○如附表二部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告乙○○意圖營利販賣毒品之犯行，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害購毒者及吸毒者之身心，且被告乙○○有施用毒品經判刑之前科素行，其等理應更能瞭解毒品之危害，然仍助長毒品流通，所為實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量被告乙○○犯後否認犯行之犯後態度，被告乙○○前有經法院判刑之前科紀錄之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；

兼衡被告乙○○自述：職業農牧、教育程度高職畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如附表二原判決主文欄所示之刑。

並就沒收部分以：未扣案之犯罪所得新臺幣1萬元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。

㈡被告乙○○雖上訴否認犯行，並無理由，應予駁回。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表四所示之時間、地點，販賣如附表四所示之數量及價格之海洛因、甲基安非他命予證人己○○（詳如附表四）。

因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。

三、訊據被告乙○○固於附表四所示之時間與己○○見面等情，惟堅決否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒販賣毒品予己○○等語。

其選任辯護人為其辯稱：被告乙○○與證人己○○雖有通聯，但內容什麼都沒說，確實有相約見面，但沒有數量、金額，無法證明證人己○○到底向被告乙○○買了多少毒品。

104年10月11日起訴事實認證人己○○買了6,000元安非他命、6,000元海洛因，但也有說到搬家、訴外人阿浪等，但就是沒有提到數量、金額，這樣被告怎知要帶多少毒品，本次僅有證人己○○單一指訴，欠缺補強證據，不足證被告乙○○有販毒給證人己○○等語。

經查：㈠證人己○○於偵查中證稱：104年10月11日9 時38分54秒起7 則通訊監察譯文，是伊於104年10月11日，在平鎮區金龍路的住處，各以6000元向被告李進與購買半錢海洛因及半兩甲基安非他命的經過，譯文中有提到之阿浪是伊朋友，譯文中雖沒提到任何毒品種類、數量，然因為阿浪當時幫伊搬家時，伊有跟被告乙○○買海洛因及甲基安非他命，才有辦法回想起來；

104年10月14日23時52分7 秒起2則通訊監察譯文，是伊於104年10月15日傳簡訊完後，乙○○到伊住處，以1000元販售1公克甲基安非他命給伊經過，譯文沒有提到任何購買毒品種類、數量、金額，但伊記得剛開始跟被告乙○○接觸的時候，一開始是請被告乙○○吃蛋糕、榴槤，再來才是跟被告乙○○買毒品，是配合譯文回想起來的；

104 年10月19日14時47分55秒起5則通訊監察譯文是伊住處樓下，以1000元向被告乙○○購買1 公克甲基安非他命的經過，這次是被告乙○○跟伊約在伊住處樓下，被告乙○○到樓下後，伊才下樓，所以才有印象；

104年10月30日14時50分18秒起8則通訊監察譯文，是伊在住處，以1000元向乙○○購買1 公克甲基安非他命的經過。

伊只有一次購買海洛因，就是阿浪幫伊搬家那次，同時購買海洛因及甲基安非他命等語（見7379號偵卷五第31至34頁）。

然於原審審理時則證稱：「（安非他命、海洛因是否有跟在庭被告乙○○拿過這些毒品？）我們有一起吃過飯，有一起用過，但是我沒有跟他拿過，也沒有跟他買過」等語（見原審751 號卷四第85至86頁）。

足見證人己○○有無向被告乙○○購買甲基安非他命或海洛因前後證述不一，是其於偵查中證述有向被告乙○○購買甲基安非他命或海洛因等情，是否屬實，已有疑義。

㈡又以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第803號判決意旨參照）。

又被告乙○○與己○○於104年10月11日、同年月15日、同年月19日及同年月30日之通訊監察譯文，均無出現任何足以明白辨別己○○向被告乙○○交易毒品名稱、數量及價金之話語（通聯譯文，詳見7379號卷五第3至7頁），通話內容可知被告與證人己○○均僅確認對方在否或是否到達約定地點，並未有被告乙○○提及毒品交易之慣常暗語，依社會通念尚不足以辨別明白渠等所交易毒品之種類，且卷內亦無相關證據足資佐證上開對話中有何被告與證人己○○事前有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息，縱被告與證人己○○確有見面之情，亦無從據此推論被告與證人己○○見面之目的為何。

從而，上開通訊監察譯文不足以作為證人己○○此部分不利被告乙○○證述內容之補強證據。

四、綜上所述，本件查無其他補強證據足以擔保證人己○○上開證述之真實性，自不得單憑證人己○○上開證述為不利於被告之認定。

從而，公訴人所舉之證據，尚難證明被告如附表四所示販賣毒品之犯行已達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，應認此部分尚屬不能證明被告犯罪，自應為被告乙○○此部分無罪之諭知。

五、原審未就被告乙○○被訴附表四（即原判決附表四編號二至五）所示販賣第一、二級毒品部分事證詳為審酌，遽為被告乙○○此部分有罪之判決，自非允洽，被告乙○○提起上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○被訴如附表四所示之販賣第一、二級毒品犯行分均撤銷，改諭知被告乙○○此部分為無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
被告甲○○就幫助施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附表一
編號 行為人 交付對象 交付時間 交付地點 行為及毒品之種類、價格或數量 主文 備 註 1 甲○○ 戊○○ 104年12月9 日下午6時16分（最後通話時間） 桃園市高鐵站城市之星社區（桃園市○○區○○路000號7 樓） 戊○○以其所使用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由甲○○與不知名之藥頭聯絡購買甲基安非他命事宜後，戊○○前往交付地點，交付5,000 元予甲○○，並與甲○○一同合資向不知名之藥頭購買甲基安非他命，戊○○分得9 公克甲基安非他命。
甲○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
起訴書附表編號18 2 甲○○ 戊○○ 104 年12月16日上午11時12分（最後通話時間） 桃園市○○區○○○路0 段00巷00號戊○○住處外 戊○○以其所使用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由甲○○與不知名之藥頭聯絡購買甲基安非他命事宜後，戊○○前往交付地點，交付4,000 元予甲○○，並與甲○○一同合資向不知名之藥頭購買甲基安非他命，戊○○分得4公克甲基安非他命。
甲○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
起訴書附表編號18 3 甲○○ 戊○○ 105 年1 月9 日上午0時7 分（最後通話時間，起訴書誤植為105 年1月8日 ） 桃園市○○區○○○路0 段00巷00號戊○○住處外 戊○○以其所使用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由甲○○與不知名之藥頭聯絡購買甲基安非他命事宜後，戊○○前往交付地點，交付4,000 元予甲○○，並與甲○○一同合資向不知名之藥頭購買甲基安非他命，戊○○分得4公克甲基安非他命。
甲○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
起訴書附表編號18 4 甲○○ 丁○○ 104 年12月29日下午1時57分（最後通話時間） 桃園市高鐵站城市之星社區（桃園市○○區○○路000號7 樓） 丁○○以其所使用之門號0000000000號與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由甲○○與不知名之藥頭聯絡購買海洛因事宜後，丁○○前往交付地點，交付5,000 元予甲○○，並與甲○○一同合資向不知名之藥頭購買海洛因，丁○○分得0.9 公克海洛因。
甲○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
起訴書附表編號20 5 甲○○ 丁○○ 105 年1 月4 日下午4時48分（最後通話時間） 桃園市高鐵站城市之星社區（桃園市○○區○○路000號7 樓） 丁○○以其所使用之門號0000000000號與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由甲○○與不知名之藥頭聯絡購買海洛因事宜後，丁○○前往交付地點，交付5,000 元予甲○○，並與甲○○一同合資向不知名之藥頭購買海洛因，丁○○分得0.9 公克海洛因。
甲○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
起訴書附表編號20 6 甲○○ 丁○○ 105 年1 月5 日下午3時17分（最後通話時間） 桃園市高鐵站城市之星社區（桃園市○○區○○路000號7 樓） 丁○○以其所使用之門號0000000000號與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由甲○○與不知名之藥頭聯絡購買甲基安非他命事宜後，丁○○前往交付地點，交付2,000 元予甲○○，並與甲○○一同合資向不知名之藥頭購買甲基安非他命，丁○○分得4公克甲基安非他命。
甲○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
起訴書附表編號20 7 甲○○ 丁○○ 105 年1 月7 日下午5時27分（最後通話時間） 桃園市高鐵站城市之星社區（桃園市○○區○○路000號7 樓） 丁○○以其所使用之門號0000000000號與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由甲○○與不知名之藥頭聯絡購買甲基安非他命事宜後，丁○○前往交付地點，交付500元予甲○○，並與甲○○一同合資向不知名之藥頭購買甲基安非他命，丁○○分得1公克甲基安非他命。
甲○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
起訴書附表編號20
附表二
編號 行為人 交易對象 交易時間 交易地點 行為及毒品之種類、價格或數量 原判決主文 備 註 1 乙○○ 甲○○、戊○○ 104 年12月24日上午10時57分（最後通話時間） 桃園市高鐵站城市之星社區（桃園市○○區○○路000號7 樓） 乙○○以不詳方式與甲○○聯絡後，前往交易地點，以1萬元價格販賣1.8 公克之海洛因予甲○○、戊○○。
（本次係甲○○、戊○○各出5,000 元合資向乙○○購買上開海洛因後均分，甲○○與戊○○之聯絡方式見原判決附表二說明，本次乙○○有收到1 萬元） 乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書附表編號17
附表三
編號 行為人 交付對象 交付時間 交付地點 行為及毒品之種類或數量 宣告罪刑及沒收 備 註 1 乙○○ 己○○ 105 年1 月1 日下午3時12分（最後通話時間） 桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00○0 號7 樓己○○租屋處 乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與己○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，前往交付地點，無償轉讓未達10公克之甲基安非他命禁藥（無證據證明淨重達10公克以上，依罪疑唯輕之原則，應對被告乙○○有利認定為淨重未達10公克以上）予己○○施用。
乙○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。
未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書附表編號19
附表四
編號 行為人 交易對象 交易時間 交易地點 行為及毒品之種類、價格或數量 備 註 1 乙○○ 己○○ 104 年10月11日上午11時11分（最後通話時間） 桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00○0 號7 樓己○○租屋處 乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與己○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，前往交易地點，以6,000 元價格販賣半錢海洛因及6,000 元價格販賣半兩甲基安非他命予己○○。
（本次乙○○有收到1 萬2,000 元） 起訴書附表編號19 2 乙○○ 己○○ 104 年10月15日上午7時49分（最後通訊時間，起訴書誤植為104 年10月14日） 桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00○0 號7 樓己○○租屋處 乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與己○○所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫後，前往交易地點，以1,000 元價格販賣1 公克甲基安非他命予己○○。
（本次乙○○有收到1,000 元） 起訴書附表編號19 3 乙○○ 己○○ 104 年10月19日下午8時36分（最後通話時間） 桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00○0 號7 樓己○○租屋處 乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與己○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，前往交易地點，以1,000 元價格販賣1 公克甲基安非他命予己○○。
（本次乙○○有收到1,000 元） 起訴書附表編號19 4 乙○○ 己○○ 104 年10月30日下午4時2 分（最後通話時間） 桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00○0 號7 樓己○○租屋處 乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與己○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，前往交易地點，以1,000 元價格販賣1 公克甲基安非他命予己○○。
（本次乙○○有收到 1,000 元） 起訴書附表編號19
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。