臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上更一,26,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第26號
上 訴 人
即 被 告 戴儲庸


（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 李易撰法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第377號，中華民國107年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29055號、106年度毒偵字第7410號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戴儲庸明知甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之不法意圖，以社群網站臉書通訊軟體Messenger（下簡稱Messenger)暱稱「戴宇灝」為聯繫販毒之工具，與暱稱「Jose Chu」之周志峰達成販毒之合意，先於民國105年11月5日、12月19日販賣第二級甲基安非他命予周志峰（上開販賣第二級毒品共2罪部分，業經本院以107年度上訴字第3533號判決有罪確定）。

嗣於106年11月21日21時40分許，周志峰主動供出毒品上游而配合警方查緝，以Messenger與戴儲庸聯絡，佯稱欲以新臺幣（下同）2萬1千元向戴儲庸購買第二級毒品甲基安非他命半兩，約定在桃園市○○區○○路0段000號便利商店前進行交易，警方則於106年11月22日17時30分許，在該便利商店前對戴儲庸實施盤查，並扣得其所有原欲販賣予周志峰之甲基安非他命1包（含袋毛重18.1853公克，純質淨重0.1538公克）及其所有並供犯販賣第二級毒品甲基安非他命秤重所用之電子磅秤1台。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院108年度台上字第341號判決意旨參照）。

在行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（即所稱「提供機會型之誘捕偵查」），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

惟若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院104年度台上字第264號判決意旨參照）。

從而，訴訟上禁止陷害教唆最主要之理由，在於國家原本有防止犯罪發生之義務，然竟不為防止，反以詐術等不法方式誘使人民為犯罪行為。

此不僅有害於偵查之公正性，對於司法廉潔性及國民信賴感，都有所違背，自然要予以禁止。

因此，判斷本件警方之行為是「陷害教唆」或「誘捕偵查」，主要關鍵在於偵查機關有無以設計陷害之方式，促使本無犯罪故意之上訴人即被告戴儲庸（下稱被告）萌生犯意，再予逮捕。

查：

（一）本案係周志峰主動向警方報案並聯絡被告：證人周志峰於警詢、偵查中均供稱：因為自己有毒品案件，想要依照毒品危害防制條例第17條第1項減刑，法官叫我找警察單位舉證辦理，所以我想要指認被告來換得減刑，才到警察機關，並聯絡被告出面，106年11月22日被告告訴我到了之後，我就跟警察說，警察就到場執行等語（見偵卷第12至13、99至100頁），故本案係證人周志峰為求自己在他案件中能獲得減刑寬免，主動與警方聯繫，並主動與被告相約，依卷內亦無證人周志峰是偵查機關「助手」受偵查機關指揮之依據，故本案行為之發起，應可認是證人周志峰個人之行為，無從認定偵查機關有以設計陷害之方式，促成事實欄所載行為之實行。

（二）被告原先並非毫無犯意： 被告前曾以Messenger暱稱「戴宇灝」與暱稱「Jose Chu」之周志峰達成販毒之合意，而有2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業如前述，為被告所不否認，並經本院判決有罪確定，有該判決在卷可參，從而，被告於106年11月21日21時40分與周志峰以Messenger聯絡時，並非毫無犯意，此由被告於警詢中供稱：周志峰之前跟我有金錢糾紛，106年11月22日是他先聯絡我，我剛好急需用錢，再加上他之前曾拿葡萄糖假裝成海洛因騙我，所以我才想用裝過甲基安非他命的殘渣袋裝粗鹽賣給他，騙他錢等語（見偵卷第9頁），於偵查中供稱：周志峰先問我，如我於警詢中手機翻拍訊息，我有同意要以2萬1千元販售甲基安非他命半兩給周志峰，我真的要賣毒品給他，扣案毒品就是要賣的等語（見偵卷第75頁反面）可證，其原已具有販賣甲基安非他命犯罪故意始約定交易毒品之種類、數量、價格及見面之地點，嗣於出面交易毒品之際始由警方查獲被告，則警方係對原已具有販賣甲基安非他命犯罪故意之被告，以「釣魚」方式，使其等暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，警方本案所實施之作為，顯屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」至明，揆諸前揭說明，本案警方所蒐集之證據資料，應有證據能力，辯護人主張本案取證係屬陷害教唆而無證據能力等語，並不足取，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力（僅爭執證明力，見本院卷第173、174頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承如事實欄所載曾以Messenger與周志峰談定欲以半兩2萬1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予周志峰，並約定在桃園市○○區○○路0段000號便利商店前進行交易，其並持扣案之含甲基安非他命1包（含袋毛重18.1853公克，純質淨重0.1538公克）欲交付周志峰等情，然矢口否認有何販賣毒品之不法意圖，辯稱：我所交付之物是拿甲基安非他命殘渣袋把鹽巴倒進去搖一搖，這樣才騙得過他，該次交易行為並非販賣毒品而應屬詐欺，且該次係警方人員陷害教唆云云。

辯護人辯稱：依實務見解，釣魚偵查應要詳細論斷是被動承諾或主動挑起被告犯意，本件明顯是警察要求周志峰配合偵查後，周志峰才約被告做交易，故被告之犯意係警方所挑起，被告主觀上確實只有詐欺周志峰之意思，又最高法院發回意旨認被告獲取利益很大，屬於販賣毒品，然獲利高低並不影響被告之犯意係詐欺或是販賣毒品，否則使用乾淨的袋子裝鹽巴販賣豈不是獲利更高云云。

惟查：

（一）被告於上開時地與周志峰達成販賣第二級毒品甲基安非他命半兩之協議而持扣案之含甲基安非他命及粗鹽之物品1包欲交付周志峰乙節，業據被告迭於偵查及原審、本院中均坦承不諱（見106年度偵字第29055號卷〈下稱偵卷〉第75頁反面，原審卷第38頁、59頁反面、本院更一卷第176頁），核與證人周志峰於偵查中證述之情節相符，且有被告自願受搜索同意書、海山分局江翠所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、海山分局毒品初步鑑驗報告單、毒品初步鑑驗照片黏貼紀錄1份、周志峰與被告之Messenger通話內容翻拍照片1份在卷可參（見偵卷第32、33、34至42頁），及扣案之白色或透明結晶體1包、電子磅秤1台可資佐證。

其中扣得之白色或透明結晶體1 包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，純度為0.87%，純質淨重0.1538公克，有臺北榮民總醫院107年1月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、107年1月17日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可稽（見106年度毒偵字第7410號卷〈下稱毒偵卷〉第67、68頁），此部分事實首堪認定。

（二）依上開上開2人多次Messenger通話內容觀之（見偵卷第34至42頁），被告前2次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人周志峰之犯行，均係由證人周志峰主動要約、詢問買賣毒品種類、數量、價格及交易地點等，經被告同意而達成交易，其前揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人周志峰之犯行，亦經本院以107年度上訴字第3533號判決有罪確定。

本次交易亦係由證人周志峰主動向被告要約購毒，被告與證人周志峰就本次買賣毒品種類、數量、價格及交易地點等重要內容之意思表示亦已達成合致，符合其2人先前多次交易毒品之模式，且被告於警詢及偵訊中均供稱，係因周志峰之前跟我有金錢糾紛，所以我才想用裝過甲基安非他命的殘渣袋裝粗鹽賣給他，騙他錢，我有同意要以2萬1千元販售甲基安非他命半兩給周志峰，我真的要賣毒品給他等語（見偵卷第9頁、第75頁反面），於本院中亦供稱：周志峰要購買毒品，我有去買1包毒品、粗鹽，將毒品施用完後，用殘渣袋裝粗鹽賣給他，因為殘渣袋有毒品的味道，這樣才能騙得過他等語（見本院卷第176至177頁），則被告既係被動承諾本次交易，其於交涉過程時自無主動詐欺之犯意至明，販毒者既有販賣毒品之故意，且與購毒者談妥價格，雙方已達成買賣之合致，自應認已著手於犯罪行為之實行，依被告與證人周志峰間前已有2次買賣第二級毒品甲基安非他命犯行之事實，業如前述，於本案中其2人於上開Messenger通話中業已達成購買毒品之種類、數量、價格及交易地點之合意，符合其2人先前多次交易模式，故被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意至明，且其明知交易時所交付之物確係含有少量第二級毒品甲基安非他命，係欲以純度較低之甲基安非他命加入粗鹽以換取原約定價格2萬1千元之代價，而獲取較高之利潤，故被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命營利意圖之犯意，客觀上亦有交付毒品之犯行，其於本案之交易，符合販賣第二級毒品犯行之構成要件至明。

（三）按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

又販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，是販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

依上開被告於本案前之105年11月5日、12月19日分別販賣甲基安非他命予周志峰1兩價格1萬2千元、半兩1萬2千元以觀，其於本案販賣甲基安非他命含袋毛重18.1853公克，純質淨重0.1538公克，約定價格2萬1千元，其有營利之意圖至明，足認被告確有欲販賣第二級毒品甲基安非他命從中牟利事實，要無疑義，揆諸前揭說明，被告於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予周志峰時，具有販賣營利之意圖，堪以認定。

（四）至辯護人聲請調查扣案白色或透明晶體1包之鑑定流程及方法是否符合科學檢驗標準部分，查扣案白色或透明晶體1包，經檢察官囑託臺北榮民總醫院鑑定，而其鑑定方法亦已敘明係以氣相層析質譜儀（GC/MS）法為鑑定，有臺北榮民總醫院107年1月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、107年1月17日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可稽（見毒偵卷第67、68頁）。

而上開鑑定方法與目前鑑定實務所採取之鑑定方法，並無不同，且鑑定人員本於其專業知識，依抽樣標準，隨機取樣，以上開方法施以鑑驗，檢出其純度，並據以推估本案扣案之第二級毒品之純質淨重，亦無違背毒品鑑定之程序規則，故上開鑑定書之鑑定流程、方法或論理，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，具有公正客觀及正確性，自可採為本案認定犯罪事實之證據，且上開事證已明，辯護人此項聲請調查證據，核無必要，附此敘明。

（五）綜上，是本件事證明確，被告前揭所辯均非可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

又在「釣魚偵查」即「提供機會型之誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之減輕：1.被告已著手於事實欄所載販賣第二級毒品予周志峰犯行，然因該次犯罪係周志峰配合警方查緝而佯裝購毒，其本人並無購毒真意，且因該次並未完成毒品交易即為警查獲，故該次犯行僅屬未遂，僅成立未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。

又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。

查被告於警詢、偵查及原審中均坦承事實欄所載販賣第二級毒品未遂犯行，於本院審理亦坦承客觀上欲販賣交付扣案毒品之故意，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告如事實欄（即原判決附表編號一⑶所示）所載販賣第二級毒品未遂犯行罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、刑法第25條第2項等規定，並審酌被告正值青年，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟不思此為，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安賣第二級毒品未遂罪1次，其犯行嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，兼衡其曾有施用毒品之前科之素行、智識程度為高中畢業、家庭經濟生活狀況，所生之危害程度，及犯後坦承全部犯行之態度等一切情狀，認被告販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑2年；

扣案白色或透明晶體1包（含塑膠袋1個，驗餘含袋17.0986公克，純質淨重0.1538公克），經送臺北榮民總醫院鑑定結果為第二級毒品甲基安非他命，業如前述，為違禁物，而包裝上開毒品之包裝袋殘留之毒品量微無法析離，應同視為第二級毒品，故均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

鑑定時取樣供鑑定之第二級毒品部分（取樣1.0867公克），因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收；

扣案電子磅秤1台，為被告所有之物，且係供被告犯附表編號一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載販賣第二級毒品未遂犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。

被告及辯護人上訴意旨就事實欄所載販賣第二級毒品未遂犯行，主張該交易行為應屬詐欺，砌詞指摘原判決不當而否認犯行云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。