臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上更一,33,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第33號
上 訴 人
即 被 告 林明志


（現另案於法務部○○○○○○○執行）選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第236號，中華民國107年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第1526號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；

又轉讓禁藥，處有期徒刑伍月。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：

（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其個人持用門號0000000000號行動電話（未扣案）作為聯繫交易甲基安非他命之工具，待需購買第二級毒品供己施用之乙○○於民國105年5月19日13時20分許持用門號0000000000號行動電話撥打上開電話與當時居住宜蘭縣宜蘭市之甲○○聯繫，表示欲購買價值新臺幣（下同）1,000元毒品甲基安非他命，並相約在宜蘭縣羅東鎮羅東火車站前見面交易。

甲○○應允後，於同日13時40分許，依約前往羅東火車站將第二級毒品甲基安非他命1 包交付乙○○，並同意乙○○暫欠價金1,000元。

甲○○以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，藉以從中賺取價差或量差牟利。

（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105 年5 月20日上午9 時7 分許，接獲乙○○以門號0000000000號行動電話撥打其持用上開門號0000000000號電話，與其相約在宜蘭縣羅東鎮羅東火車站附近之乙○○友人住處見面，甲○○旋搭車前往指定地點，並於同日上午11時3分再次通話後不久，交付禁藥甲基安非他命1包（無積極證據證明已達純質淨重10公克以上）予乙○○施用，以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○1次。

（三）嗣經屏東縣政府警察局依據線報，就乙○○持用門號0000000000號行動電話向臺灣屏東地方法院聲請實施通訊監察，經掌握相關事證後，報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮偵辦，始循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）上訴人即被告甲○○及辯護人爭執證人乙○○於警詢、偵訊所為陳述為審判外之陳述，無證據能力云云（見原審卷第42頁反面，本院更審卷第95頁）。

查： （1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

因之若欲適用同法第159條之2規定，以證人於審判外之陳述資為論罪之證據時，必須就該先前之陳述「具有較可信之特別情況」之可信性與必要性為必要之論斷說明。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

（2）查證人乙○○於105年10月26日13時28分至15時2分許，接受屏東縣政府警察局刑警大隊員警詢問後製作之調查筆錄【見屏東縣政府警察局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第39業至第46頁反面），係屬被告以外之人於審判外所為陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序時爭執此證述之證據能力（見本院更審卷第95頁），故除有刑事訴訟法第159條之2 之例外情況外，不得資為本案證據。

觀諸證人乙○○於警詢時，經員警提示附表一、二所示通訊監察譯文，先後證稱「是我向他（被告）購買1,000元海洛因前的通話內容…通話後約20幾分鐘，我們在宜蘭縣羅東鎮火車站前我向甲○○購買1,000元海洛因1小包」、「是我向甲○○購買500元甲基安非他命及500元海洛因前的通話，最後通話後約1至2分鐘，我在宜蘭羅東鎮火車站旁女友家樓下向他當面交易有一手交錢一手交毒品」等語（見警卷第43頁反面至第45頁），固與證人乙○○於原審審理中證稱：105年5月19日是買甲基安非他命，105年5月20日那次，被告是給伊甲基安非他命，忘記有無海洛因等語明顯不符（見原審卷第77頁正、反面）；

然證人乙○○於檢察官偵訊時經具結作證之證詞（詳如後述），核與其上開警詢時所述大致相符，是證人乙○○警詢所為陳述，已非證明本案被告被訴犯罪待證事實存否所不可或缺，難認具「必要性」，被告及其辯護人既爭執該部分證據之證據能力，依據刑事訴訟法第159條之2 規定，應認此部分陳述無證據能力，惟仍得作為彈劾證據使用。

（3）另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院100年度台上字第2235號判決意旨參照），是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。

而證人乙○○在檢察官偵查中就有關被告所涉犯罪事實，到庭依據其親身知覺、體驗之事實而為陳述（見106年度偵字第1526號卷第40頁至第42頁，即居於證人之地位，是其於檢察官偵查中所為之陳述，當屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，有證人結文在卷可考（見同上偵卷第46頁），基於證人身份於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實，且本院審酌其上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；

況原審審理時業已傳喚證人乙○○到庭進行交互詰問，對被告之對質詰問權已有所保障，完足合法調查程序，復經原審、本院審理時逐一提示進行調查、辯論，認將證人乙○○於偵訊中經具結後所為陳述資為本案證據，尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力而得作為判斷之依據。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查除上開證人乙○○之警詢、偵訊筆錄外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序中均未加以爭執（見本院更審卷第95頁），迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為本件認定被告犯罪與否之基礎，合先敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由：

（一）販賣第二級毒品部分【即事實欄一（一）】： （1）被告於105年5月19日13時40分許後不久，與證人乙○○在宜蘭縣羅東鎮羅東火車站前見面，並販售價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命1包予證人乙○○等事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第3頁反面至第4頁反面，105年度他字第910號卷第58頁反面，本院更審卷第93頁、第133頁），核與證人乙○○於原審審理時證述上開時、地向被告取得甲基安非他命供己施用等情節相符（見原審卷第77頁、第79頁反面），並有臺灣屏東地方法院105年度聲監字第216號通訊監察書暨電話附表、門號00000000000號與門號0000000000號行動電話間於105年5月19日、20日之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第9頁至第10頁、第55頁正、反面）。

從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實相符，堪予採信。

（2）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品甲基安非他命價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

從而，有償之毒品交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院102年度台上字第3626號、109年度台上字第592號判決意旨參照）。

查被告為本件販賣第二級毒品之時為智識正常之成年人，且曾因施用第二級毒品而送勒戒處所施以觀察勒戒、經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院更審卷第37頁至第41頁），是被告對於第二級毒品甲基安非他命價格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明；

況被告於警詢、偵訊時供稱：伊確係販賣甲基安非他命予乙○○，但他還沒拿錢給伊等語（見警卷第4頁，105年度他字第910號卷第58頁反面），復衡以被告與證人乙○○為普通朋友關係，顯非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取量差、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第二級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

是本件縱無法查明被告取得第二級毒品甲基安非他命之實際價格，然綜合勾稽上述各節，被告顯存有欲從交易中賺取「價差」或「量差」牟利之意圖及事實，堪認被告為本件毒品交易過程中，主觀上具有營利意圖甚明。

（3）公訴意旨雖認被告於事實欄一（一）所示時、地係販賣第一級毒品海洛因，而非販賣甲基安非他命云云【見起訴書犯罪事實欄一、（一）】，然查：①檢察官固舉證人乙○○於106年3月15日偵查中證述為證（見起訴書第2頁），證人乙○○於偵訊時證稱：「（問：105年5月19日13時20分在羅東火車站前，有無以1,000元跟甲○○購買海洛因，當場一手交錢一手交貨？）是，我們是一手交錢一手交貨。

（是否確定是海洛因？）是」等語（見106年度偵字第1526號卷第40頁）；

惟於原審審理時改證稱：105年5月19日在羅東火車站前，與被告共同出資購買毒品甲基安非他命；

那天通完電話後，被告有過來羅東火車站，但沒有帶海洛因過來，我們一起合資，由甲○○去買毒品甲基安非他命回來分；

被告有拿甲基安非他命給伊，這次沒有海洛因；

伊在偵訊時，有跟檢察官說伊不確定那次是麼藥（毒品）等語（見原審卷第77頁、第78頁正、反面、第79頁反面），是證人乙○○就105年5月19日13時20分許與被告通話後、與被告見面時，被告交付之毒品係海洛因或甲基安非他命乙節，前後證述顯有不一之重大瑕疵，尚需有補強證據據以擔保其陳述之真實性。

②查我國政府為維護國民健康及社會治安，嚴格查緝毒品交易，禁止市場流通，以致買賣毒品雙方進行違法之毒品交易時，不可能公然為之，且為減少為警查緝風險，多於隱密下進行，利用通訊聯絡時，常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近用語稱之，此由被告於警詢時自承「（問：你與乙○○，在電話中談論毒品的代號有哪些？）『硬的或男的』代表甲基安非他命，『軟的或女的』代表海洛因」等語（見警卷第3頁）足資參佐。

然依檢察官提出被告與證人乙○○於105 年5 月19日13時20分之通訊監察譯文（詳如附表一所示），證人乙○○於電話中僅表示「拿千的東西過來…拿一個東西過來」、「（多少？）一量（蛤？）一千啦！」等語，被告即應允與證人乙○○見面，但通話中雙方未言明交易之毒品種類，亦無隻字片語提及暗指毒品海洛因之用語，依社會通念並不足以辨明雙方欲交易之毒品品項為何，實無法單憑此等隱晦不明之對話內容，遽認被告於事實欄一（一）所販賣予證人乙○○之毒品種類究係海洛因或甲基安非他命。

③再觀諸被告與證人乙○○於105年5月20日上午9時7分許之通訊監察譯文（詳如附表二編號1所示），證人乙○○於通話之初，僅告稱「一樣啊」、「一樣啦」，被告回稱「蛤？」、「你喔！」、「啊，你又要（音不清）」，證人乙○○答稱「嘿啊」後，接續以「蛤？」、「喂」確認對方收訊，待被告回稱「我等車一下，我等車我等車過去」，之後證人乙○○才說「找看看有沒有『硬的』，找看看有沒有『硬的』」，被告方回以「好，OK OK」，雙方始結束通話；

準此，堪認被告與證人乙○○通話時，或因身處環境較為吵雜、收訊品質不佳，證人乙○○為確保其向被告告知之毒品種類無誤，乃於通話結束前再次、明確告知「找看看有沒有『硬的』，找看看有沒有『硬的』」等語。

綜觀被告與證人乙○○於105年5月19日、20日通話內容（附表一、附表二編號1所示），證人乙○○於105年5月20日上午9時7分（附表二編號1所示）致電被告所稱「一樣啊！」、「一樣啦」，應係指與其於前一日（即105年5月19日）向被告購得之相同毒品，即俗稱「硬的」之第二級毒品甲基安非他命，則被告辯稱其於105年5月19日13時20分許通話後，在羅東火車站前交付給證人乙○○之毒品係甲基安非他命，並非海洛因等語（見本院更審卷第93頁），尚非全然不可採信。

況觀諸證人乙○○與被告於105年5月21日、22日之通訊監察譯文（詳如附表三編號1至4所示），證人乙○○於附表三編號1所示通話之初，僅告稱「拿一個過來聖母醫院」、「拿一個過來啦」，被告即知悉證人乙○○來電目的而應允之；

嗣證人乙○○於翌日（即105年5月22日）14時46分許，再次致電被告表示「你昨天拿給我那個有沒有」、「『硬的』啊！」「『硬的』那個有沒有」、「『男生』的欸」（見附表三編號4），據此可知被告於105年5月21日上午8時8分許（附表三編號1所示）通話後，交付予證人乙○○之毒品係俗稱『硬的』、『男生』之第二級毒品甲基安非他命，足認被告與證人乙○○間已有充分默契，言談間無須明示毒品名稱及重量單位、價金，證人乙○○僅須告以「一個」，被告即瞭解其欲取得之毒品種類係俗稱『硬的』、『男生』之第二級毒品甲基安非他命，亦可佐證證人乙○○於105年5月19日13時20分許致電被告所稱「拿一個東西過來」，應係指第二級毒品甲基安非他命無誤。

④至檢察官主張證人乙○○於105年10月26日警詢所為證述，較其於原審審理時所為證述內容可採等語（見本院更審卷第135頁），然證人乙○○警詢所為陳述，核與其接受檢察官偵訊時所述大致相符，已非屬證明本案被告被訴犯罪成立與否所不可或缺之證據，難認符合刑事訴訟法第159條之2規定而得例外取得證據能力之「必要性」要件，業如前述；

況證人乙○○於原審審理中所述，核與卷附如附表一至三所示通訊監察譯文互核相符（詳如前述），較諸其於警詢證述，已獲有補強證據擔保，應認較為可採，業經本院論述如前，故無法以證人乙○○於警詢時所為證述，資為不利被告之認定，特予說明。

⑤從而，本件被告始終否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：105年5月19日見面交易之毒品種類係甲基安非他命等語（見警卷第3頁反面至第4頁反面，105年度他字第910號卷第58頁反面，本院卷第93頁、第133頁）；

證人乙○○於偵訊中證稱105年5月19日向被告購買海洛因等語，既有瑕疵而不可盡信，檢察官雖提出被告與證人乙○○於105年5月19日通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等證據，但均不足以補強證人乙○○於偵訊所述被告於105年5月19日販賣之毒品係海洛因云云，已如前述，難認證人乙○○此部分證述可採。

此外，檢察官未提出其他積極證據，或指明證據方法以供本院調查，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至於有所懷疑之程度，尚無法說服本院達到認定被告於事實欄一（一）所販賣予證人乙○○之毒品係第一級毒品海洛因而成立販賣第一級毒品罪之確切心證，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自不得遽認被告於事實欄一（一）所示時、地販售予證人乙○○之毒品係海洛因，公訴意旨認被告係犯販賣第一級海洛因罪嫌等語，尚有誤會。

惟依此部分起訴事實之記載，與本院依調查結果所認定之犯罪事實，僅就販賣標的係海洛因或甲基安非他命有別，但所販賣之對象（乙○○）、時間（105 年5 月19日13時20分許通話後未久）、地點（宜蘭縣羅東鎮羅東火車站前）、方法及行為態樣（交付價值1,000元毒品）等各節均屬相同，無礙犯罪事實之同一性，可認兩者社會基礎事實尚屬同一，復經本院於準備程序及審理時踐行告知罪名及犯罪事實之程序後，就犯罪構成要件進行實質調查（見本院卷第94頁、第127 頁至第128頁、第129業至第131頁），並由檢察官、被告及辯護人依序為事實及法律上辯論（見本院卷第134 頁），無礙於檢察官、被告及辯護人行使訴訟上攻擊、防禦權，本於訴訟經濟原則，爰於變更起訴法條後併予審究（最高法院104年度台上字第517號判決意旨，本院暨所屬法院105 年度法律座談會刑事類提案第45號研討結果亦同此見解）。

（二）轉讓禁藥甲基安非他命部分【即事實欄一（二）】：被告於105 年5 月20日上午11 時3 分許後不久，在羅東火車鎮附近之乙○○友人住處，無償提供禁藥甲基安非他命1包（無積極證據證明已達純質淨重10公克以上）予證人乙○○施用等事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見106年度偵字第1526號卷第41頁，原審卷第42頁，本院卷第93頁、第133頁），核與證人乙○○於原審審理時證述被告無償轉讓甲基安非他命供其施用之情節相符（見原審卷第77頁反面），並有臺灣屏東地方法院105年度聲監字第216號通訊監察書暨電話附表、行動電話門號00000000000號與0000000000號間於105年5月20日之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第9頁反面至第10頁、第55頁正、反面）。

從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實相符，堪予採信。

（三）綜上，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行均已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）被告事實欄一（一）部分： （1）核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其持有毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（2）按有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定；

此所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而為適用法律而言。

公訴意旨雖認被告如事實欄一（一）所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語，然依卷內現存證據尚不足證明被告有販賣第一級毒品之犯行，而僅能認定其有販賣第二級毒品之犯行等情，已如前述，是檢察官此部分起訴法條容有未洽，惟兩者社會基礎事實尚屬同一，復經本院踐行告知罪名及事實程序，依法進行證據調查及辯論，於無礙檢察官、被告及辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使，本於訴訟經濟原則及不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，爰依法變更起訴法條。

（二）事實欄一（二）部分： （1）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓。

是甲基安非他命雖屬第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；

或成年人對未成年人為轉讓行為；

或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，且關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用，此為最高法院歷來一致見解。

（2）查被告就事實欄一（二）所示時、地，無償轉讓具有禁藥性質之毒品甲基安非他命微量供證人乙○○施用，並無積極證據證明各次轉讓數量已達純質淨重10公克以上，揆諸首揭說明，應認被告如事實欄一（二）所示，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

而被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，基於法律適用完整性之法理，即不另論罪。

另公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（見起訴書第2頁），容有未洽，惟起訴之基本社會事實與本案判決事實既屬同一，復經原審、本院更審審理時當庭告知該罪名供被告答辯（見原審卷第75頁反面，本院更審卷第92頁、第128頁），已充分保障其訴訟上攻擊防禦權，法院自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法條併予審理，特予說明。

（三）被告所犯前開1 次販賣第二級毒品、1 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）刑之減輕事由： （1）販賣第二級毒品罪部分：①按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。

旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1 次自白，即屬當之，縱被告自白前或自白後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院108年度台上字第1402號判決意旨參照）。

查本件被告就其所犯販賣第二級毒品罪，業於檢察官偵訊、本院審理時供承不諱（詳如前述），雖於原審審理時辯稱係無償提供毒品甲基安非他命予證人乙○○云云（見原審卷第42頁、第84頁反面），然其既於本院審理時自白且為認罪之表示，揆諸前揭說明，堪認被告已於偵查及法院審判中就其犯販賣第二級毒品罪自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定就此部分減輕其刑。

②被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第136頁）。

然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號判決意旨參照）。

而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，參以被告為本案販賣第二級毒品犯行前，已有多次施用毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院更審卷第37頁至第51頁），被告對此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，本件被告所為販賣甲基安非他命、轉讓海洛因之犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。

況販賣第二級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，轉讓第一級毒品之法定刑固為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，被告尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦難認有何情輕法重之情事，無從依刑法第59條減輕其刑。

是被告及其辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採，特予說明。

（2）轉讓禁藥罪部分： 被告就事實欄一（二）所示轉讓禁藥犯行，固於偵查及審判中自白，惟按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。

上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。

故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決意旨參照），是本件被告犯如事實欄一（二）所示轉讓禁藥罪，既已適用藥事法規定，依上說明，尚無上開毒品危害防制條例第17條第2項減免規定之適用。

被告及其辯護人請求適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云（見本院更審卷第136頁至第137頁），自屬無據。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告於105年5月20日上午11時3分至5分許，除無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包予證人乙○○外，同時轉讓第一級毒品海洛因1小包予證人乙○○，因認被告此部分所為另涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。

（二）檢察官認被告涉有前開轉讓第一級毒品罪嫌部分，無非係以證人乙○○於偵查中之證述、通訊監察譯文及通聯調閱查單等為其主要論據。

訊據被告堅詞否認105年5月20日除轉讓禁藥甲基安非他命外，同時涉有轉讓第一級毒品犯行，辯稱：105年5月20日這次只有無償轉讓甲基安非他命予證人乙○○，沒有給海洛因，我們是一起施用等語（見本院更審卷第93頁）。

（三）經查： （1）證人乙○○於偵訊時證稱：「（問：105年5月20日13時3分在羅東火車站附近黃金環住所，有無以500元跟甲○○購買海洛因、500元安非他命，並當場交錢交貨？）是，我們是一手交錢一手交貨」等語（見106年度偵字第1526號卷第50頁）；

然於原審審理時改證稱：105年5月20日11時許，在宜蘭縣羅東鎮站前路黃金環住處大樓下，被告有給伊甲基安非他命，忘記有無給海洛因，時間太久了；

被告曾經請伊施用過海洛因，但次數比較少，因為海洛因比較貴等語（見原審卷第77頁反面、第79頁反面），其前後證述不一，顯有重大瑕疵可指，自須有關連性之其他補強證據資為佐證。

（2）然觀諸被告與證人乙○○於105年5月20日上午9時7分許之通訊監察譯文（詳如附表二編號1所示），被告、證人乙○○於通話中多次出現「蛤？」、「啊，你又要（音不清）」、「蛤？」、「喂」等語，被告更表示「我等車一下，我都等車我等車過去」等語，堪認被告與證人乙○○通話時，或因身處環境較為吵雜、收訊品質不佳，證人乙○○為確保其向被告告知之毒品種類無誤，乃於通話結束前再次、明確告知「找看看有沒有『硬的』，找看看有沒有『硬的』」等語；

嗣證人乙○○於同日上午10時8分許，致電被告詢問是否出發前往約定地點（如附表二編號2所示），被告於電話中特別告知證人乙○○「我叫人載我過去，我再跟你說『那個東西』有沒有，你『那款』剩沒那麼多，叫（音不清）趕快用給你，啊太大包（音不清）看多少」等語。

綜觀上開2通被告與證人乙○○電話通話內容，證人乙○○先請被告找看看有無『硬的』，被告在第2通電話（即附表二編號2）告知證人乙○○他要找的『那個東西』、『那款』剩沒那麼多等語，均未提及證人乙○○請被告代為找尋之物品有2種以上，且證人乙○○聽聞被告稱『那個東西』、『那款』時，未有任何疑義即要求被告過來再說，應認被告、證人乙○○於通話當時即知悉『那個東西』、『那款』就是前通電話（附表二編號1）所稱『硬的』。

此節核與證人乙○○於原審審理時證述當日（即105年5月20日）被告只交付之第二級毒品甲基安非他命，沒有海洛因等語相符（見原審卷第77頁），是相較於證人乙○○偵訊所為證述，其於原審審理證述已獲有補強證據（即附表二所示通訊監察譯文）擔保，應認較為可採。

從而，被告辯稱其於105年5月20日11時3分許後不久，在羅東火車站附近交付給證人乙○○之毒品只有甲基安非他命，沒有海洛因等語（見本院更審卷第93頁），尚非無據。

(四)從而，公訴人所舉證據，尚未達於一般人均不至有所懷疑 之程度，無法說服本院以達到被告涉犯公訴意旨所指轉讓 第一級毒品有罪認定之確信心證；

檢察官復未提出其他證 據足資認定被告有為公訴意旨所指轉讓第一級毒品行為， 或指明證據方法以供法院審究，既不能證明此部分犯罪， 原應為無罪諭知，然此部分如成立犯罪，與前揭事實欄一 （二）所載被告經論以轉讓禁藥罪部分，具有想像競合犯 之裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、撤銷改判之理由：

（一）原審認被告犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪等罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查：①事實欄一（一）部分，依卷內資料，證人即購毒者乙○○僅向被告購得價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命，並無證據足證被告確有販賣第一級毒品海洛因予乙○○之行為，業如前述，原審未予詳查，認被告成立販賣第一級毒品海洛因罪，尚有未洽；

②又事實欄一（二）部分，依卷內資料，證人即購毒者乙○○僅向被告取得禁藥甲基安非他命，無證據足證被告同時轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之行為，亦如前述，原審判決認被告於上述時、地除無償轉讓禁藥予證人乙○○施用外，同時轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○等情，自有違誤。

被告上訴意旨以其未販賣、轉讓第一級毒品海洛因而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決對被告所宣告罪刑及定執行刑部分均予撤銷改判。

（二）爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命危害他人健康至鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥予他人施用，增加毒品在社會流通之危險性，助長他人施用毒品成癮之風險，對國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念嚴重偏差，惟念其於警詢、本院審理時坦認犯行之犯罪後態度、販賣第二級毒品及轉讓禁藥之對象單一、數量非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自稱國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第2頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

（三）沒收： （1）被告所犯如事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行，被告供稱價金1,000元尚未收取等語（見本院卷第93頁），核與證人乙○○於原審審理時證述一致（見原審卷第79頁反面），檢察官復未舉出積極事證足認被告已收取此部分交易價金，故不予宣告沒收及追徵價額。

（2）又被告持用搭配門號0000000000號SIM 卡使用之不詳廠牌行動電話供作聯繫本件交易第二級毒品、轉讓禁藥之聯絡工具，固屬被告犯如事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪所用之物，有卷附通訊監察譯文為憑（卷頁詳如附表一、二所示），然未據扣案，且被告於105年12月8日為警循線查獲本件犯行時，業已於同年8月10日入監服刑，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第60頁），無證據證明該具行動電話現仍存在，客觀上難以查證該物之價額，復因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場交易常情，本件被告犯罪時間在105年5 月19日、20日，距今時日已久，估算折舊以後，幾無價值，佐以被告已因本案犯行經判處罪刑，是否沒收該未扣案之不詳廠牌行動電話，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：被告於105 年5月19 日持用行動電話門號0000000000號與乙○○持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷第9頁）
編號 通聯時間 通話人（A） 通話人（B） 通話內容 1（卷內譯文編號1） 105 年5月19 日13時20分43秒 乙○○ 甲○○ B ：喂。
A ：喂。
B ：怎樣 A ：拿『千』的東西過來。
B ：多少？ A ：一量 B ：蛤？ A ：一千啦！ B ：喔！我沒車 A ：怎樣，蛤？ B ：我沒車 A ：我也沒車 B ：還是我坐那個火車過去 A ：嘿啦。
B ：好啦好啦好啦 A ：啊那個要…記得啊？！ B ：好啦好啦
附表二：
被告於105 年5月20 日持用行動電話門號0000000000號與乙○○持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷第9頁至第10頁）
編號 通聯時間 通話人（A） 通話人（B） 通話內容 1（卷內譯文編號9） 105 年5月20 日7時12分42秒 乙○○ 甲○○ B ：喂。
A ：喂。
B ：嗯 A ：一樣啊。
B ：蛤？ A ：一樣啦！ B ：你喔！ A ：嘿 B ：啊你又要（音不清） A ：嘿啊 B ：喔！ A ：蛤？ B ：好啦！ A ：喂。
B ：好好 A ：喂 B ：好啦好啦 A ：喂 B ：我等車一下我等車我等車過去 A ：找看看有沒有『硬的』，找看看有沒有 『硬的』 B ：好okok 2（卷內譯文編號10） 105 年5月20 日10時8分41秒 乙○○ 甲○○ B ：喂。
A ：喂。
B ：你在哪裡？（語意不清）那裡喔？ A ：你過來了沒啊？ B ：我跟你說我叫人牽機車過來載我，我跟 你說我等一下到樓下再打給你還是怎 樣？ A ：你說怎樣？ B ：我叫人載我過去，我再跟你說那個東西 有沒有，你那款剩沒那麼多，叫（音不 清）趕快用給你，啊太大包（音不清） 看多少 A ：你過來再說啦！ B ：好啦好啦好啦 A ：還不快點 B ：好啦！我在等車來了， 車要到了。
A ：要到了？剛才就說要 到了，現在又要到了？ B ：他又去載人回去現在又 叫他過來了 A ：你要打，打另外一支， 你知道嗎？ B ：打哪一支？ A ：996那支啦！ B ：什麼996？ A ：0000000000那支啦！ 3（卷內譯文編號11） 105 年5月20 日10時37分34秒 乙○○ 甲○○ B ：喂。
A ：現在要怎樣？ B ：我… A ：還在等還在等還在等？ B ：還是坐計程車？ A ：蛤？ B ：我坐火車 A ：你不是說人家要到了？ B ：我怎麼知道，人家跟我 說他從那邊出來了，我 還一直在等 A ：坐火車早就也到了 B ：我想說我坐火車還要走 路去到那邊，我走路過 去，我走路過去，我坐 火車。
A ：坐火車早就到了還在等 B ：我坐火車我坐火車 4（卷內譯文編號12） 105 年5月20 日11時3分15秒 乙○○ 甲○○ B ：我在你們樓下。
A ：我下去。

附表三：
被告於105 年5月21 日、22日持用行動電話門號0000000000號與乙○○持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷第10頁至第11頁）
編號 通聯時間 通話人（A） 通話人（B） 通話內容 1（卷內譯文編號15） 105 年5月21 日8時8分10秒 乙○○ 甲○○ A ：拿一個過來聖母醫院。
B ：誰？ A ：蛤？ B ：你喔？（語意不清） A ：聖母醫院啦！ B ：蛤！ A ：聖母醫院啦！ B ：嘿 A ：拿一個過來啦！ B ：喔！ A ：蛤？ B ：好！ A ：快點欸。
B 2（卷內譯文編號16） 105 年5月21 日8時59分17秒 乙○○ 甲○○ B ：喂。
A ：喂。
B ：有啊要到了我現在要過 去了在哪裡？ A ：喂 B ：我騎摩托車過去 A ：喂 B ：喂這樣有沒有聽到 A ：喂 B ：這樣有沒有聽見 A ：你到了沒 B ：現在摩托車剛到，我要 過去了 A ：好啊！你不要進去給他 看到，你在外面打電話 給我就好 B ：哪裡？ A ：聖母醫院，聖母醫院的 急診室 B ：急診室喔？外面打給你 喔？ A ：蛤？ B ：到外面打給你？ A ：嘿啦！ 3（卷內譯文編號19） 105 年5月20 日10時37分34秒 乙○○ 甲○○ B ：喂。
A ：喂。
B ：喂我沒看到你。
A ：你在哪？ B ：聖母醫院啊！ A ：蛤？ B ：聖母醫院啊！ A ：急診室啦！ B ：急診室是在哪裡？ A ：急診室啦！ B ：急診室要進去喔？ A ：媽的，我跟你說急診室 你… B ：外面就好喔？ A ：我出來了啦！ 4（卷內譯文編號38 105 年5月22 日14時46分9秒 乙○○ 甲○○ B ：喂。
A ：喂。
B ：喂。
A ：欸你昨天拿給我的那個 有沒有。
B ：怎樣？ A ：『硬的』啊！。
B ：蛤？蛤？。
A ：『硬的』那個有沒有。
B ：恩。
A ：那一台多少啊？ B ：一千啊！0.8。
A ：你娘那個，還有那種0. 8的。
B ：嘿啊！照這樣啊！他的 都這樣！。
A ：沒有欸。
B ：怎樣？ A ：（語意不清）男生的 欸。
B ：（語意不清）含袋好像 是他的含袋好像是他。
A ：男生的欸多少啊？。
B ：好像含袋好像是他。
A ：記囉（音同）。
B ：嘿含袋欸。
A ：價錢啦！。
B ：對啦。
A ：幾台的啦。
B ：幾台我不知道，一、二 萬吧！ A ：（語意不清）還在一、 二萬，到底是多少咩？ 二萬？！ B ：一兩喔？一兩喔？ A ：嘿啦。
B ：一萬七、八千這樣。
A ：喔有了這樣就有了。
B ：蛤。
A ：好啊好啊這樣就有了。